Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2013 г. N 09АП-12753/13

Москва

24 мая 2013 г.

Дело N А40-70081/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жеренковой Ю.Г.,

рассмотрев дело в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2013

по делу N А40-70081/2011, принятое судьей Каменской О.В.

по заявлению ОАО "Мариэнергосбыт" (ОГРН 1051200000015, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, ул. Й. Кырли, 21)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, Д- 242, ГПС-5)

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности N 1 14.31/28-11 от 10.06.2011,

при участии:

от заявителя:	Симкина Ю.В., по доверенности от 14.01.2013 N 91/13; Родин Е.О., по доверенности от 20.12.2012 N 84/13
от ответчика:	Огневская Д.В., по доверенности от 12.04.2013 N ИА/14635/13; Чирков Ф.О., по доверенности от 21.05.2012 N ИА/15868

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мариэнергосбыт" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольная службе (далее - ответчик) о признании незаконным постановления от 10.06.2011 по делу N 1 14.31/28-11 о привлечении к административной ответственности на основании ст.14.31 КоАП РФ.

Решением суда от 03.10.2011 заявленные требования удовлетворены.

Вступившим в законную силу решением суда от 30.05.2011 по делу N А40-12125/11-146-118 признано незаконными решение ответчика от 21.12.2010 по делу N 1 10/123-10, которым установлен факт совершение заявителем административного правонарушения в форме злоупотребления доминирующим положением в части нарушения установленного порядка ценообразования и манипулирования ценами, и предписание от 21.12.2010 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемым в настоящем споре постановлением от 10.06.2011 по делу N 1 14.31/28-11 заявитель привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением в части нарушения установленного порядка ценообразования и манипулирования ценами.

Постановлением ФАС МО от 07.02.2012 по делу N А40-12125/11-146-118 судебные акты отменены, по делу принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме. Судом кассационной инстанции подтверждена правомерность выводов ответчика о наличии со стороны заявителя нарушения антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением.

Ответчик обратился в суд с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения по рассматриваемому делу и отмене вынесенного судом решения от 03.10.2011.

Решением суда от 21.02.2013 отказано в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным и отмене постановления ответчика от 10.06.2011 по делу N 1 14.31/28-11; постановление от 10.06.2011 в части наложения на заявителя штрафа, превышающего 300 000 руб., признано не подлежащим исполнению.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части признания постановления не подлежащим исполнению в части наложения административного штрафа, превышающего 300 000 руб. полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, определением от 17.02.2011 ответчиком возбуждено дело N 1 14.31/28-11 по признакам нарушения заявителем ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части нарушения порядка ценообразования на розничном рынке электрической энергии.

Комиссией ответчика от 21.12.2010 по делу N 1 10/123-10 принято решение о наличии в действиях заявителя нарушения п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ и выдано предписание от 21.12.2010 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

На основании установленных обстоятельств ответчиком в отношении заявителя 17.02.2011 возбуждено дело об административном правонарушении, составлен протокол об административном правонарушении от 15.04.2011 N 21/14028, вынесено постановление от 10.06.2011 по делу N 1 14.31/28-11, в соответствии с которым заявитель признан виновным в совершении действий по злоупотреблению доминирующим положением и привлечен к административной ответственности на основании ст.14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 13 076 957,74 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в суд с требованием признать его незаконным и отменить.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Как усматривается из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого постановления явилось установление ответчиком факта злоупотребления заявителем доминирующим положением, а именно: нарушении установленного нормативно-правовыми актами порядка ценообразования на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах потребителями в 2010 году.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ) была предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, за исключением случаев, предусмотренных ст.14.31.1 данного Кодекса.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступившим в силу 07.01.2012, ст.14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции, содержащей две самостоятельных части, которые предусматривают различную ответственность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции (ч.1 ст.14.31 Кодекса), и за совершение действий, результат которых является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции неопределенного круга лиц, а также за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством субъектами естественной монополии (ч.2 ст.14.31 Кодекса).

В соответствии с п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Тарифы на электроэнергию на розничном (потребительском) рынке формируются в порядке, установленном Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ и Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в РФ, утвержденными постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии".

В апелляционной жалобе ответчик утверждает, что нарушение антимонопольного законодательства, допущенного со стороны хозяйствующего субъекта, выразилось в том, что заявитель для расчета предельных уровней нерегулируемых (свободных) цен, использовал величину средневзвешенной регулируемой цены, указанную в информационном сообщении Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл, опубликованном в газете "Марийская правда" от 05.02.2010, тогда как сведения, содержащиеся в данном информационном сообщении, отличны по своему содержанию от сведений, закрепленных в установленном Приказе РСТ Республики Марий Эл от 24.12.2009 N 62.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Перечень полномочий РСТ Республики Марий Эл указан в Положении о Республиканской службе по тарифам Республики Марий Эл, утвержденным постановлением Правительства Республики Марий Эл от 05.03.2009 N 51.

Между тем среди установленных полномочий РСТ Республики Марий Эл отсутствует полномочие на утверждение размера средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с оптового рынка.

Кроме того, данная величина является расчетной.

В соответствии с п.23 Правил государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии" (в редакции, действовавшей в спорный период), орган исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования тарифов в недельный срок со дня принятия решения об установлении тарифов доводит его до организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, и представляет заверенную копию этого решения в Федеральную службу по тарифам в порядке, определяемом Службой. Постановление регулирующего органа об установлении тарифов и (или) их предельных уровней публикуется в установленном порядке.

Одновременно с публикацией решения об установлении тарифов регулирующий орган публикует информацию о величине средневзвешенной стоимости приобретения единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, принятой при установлении тарифов для соответствующей организации, и об уровне надежности и качества реализуемых товаров (услуг).

Таким образом, признаком нормативного правового акта обладает именно решение об установлении тарифов, оформленное постановлением регулирующего органа, которое публикуется в установленном порядке.

Величина средневзвешенной стоимости приобретения электроэнергии (мощности) на оптовом и розничном рынках поименована законодателем в качестве информации.

Величина средневзвешенной стоимости приобретения электроэнергии (мощности) на оптовом и розничном рынках в отличие от тарифа на электроэнергию не зависит от информационного сообщения РСТ Республики Марий Эл.

При таких обстоятельствах, заявитель, применяя величину средневзвешенной регулируемой цены, указанную в информационном сообщении, не нарушает установленного нормативно-правовыми актами порядка ценообразования, поскольку в соответствии с п.23 Правил государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 109, был вправе применять значения, указанные как в приказе РСТ Республики Марий Эл от 24.12.2009 N 62, так и в информационном сообщении РСТ Республики Марий Эл, опубликованном в газете "Марийская правда" от 05.02.2010.

С учетом изложенного, в действиях заявителя отсутствует состав правонарушения, предусмотренный ст.14.31 КоАП РФ, поскольку отсутствуют признаки ограничения конкуренции, предусмотренные ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции правомерно применил положения ч.2 ст.1.7 КоАП РФ, согласно которой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и, в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Санкция ст.14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 09.04.2007 N 45-ФЗ) предусматривает наложение на юридических лиц административного штрафа от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Внесенные Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ в ст.14.31 КоАП РФ изменения улучшают положение заявителя, поскольку санкция за совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, предусматривает административный штраф от трехсот тысяч до одного миллиона рублей (ч.1 ст.14.31 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с квалификацией действий заявителя по ч.1 ст.14.31 КоАП РФ, предусматривающей минимальный размер штрафа в размере 300 000 руб.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2013 по делу N А40-70081/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И.Попов Ж.В. Поташова