Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2013 г. N 09АП-14527/13

г. Москва

24 мая 2013 г.

Дело N А40-105590/12

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФЕНИКССТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2013 г. по делу N А40-105590/12, принятое судьей Фатеевой Н.В. (шифр 129-759)

по иску ООО "ФЕНИКССТРОЙ" (ОГРН 1077746182140)127254, г. Москва, ул. Руставели, д. 3 корп.3

к ООО "ОЛТРИ" (ОГРН 1027739518180)125464, г. Москва, Пятницкое шоссе, д. 6 корп.4

о взыскании 2.167.677,54 руб. долга и 312.145,57 руб. неустойки, а также 60.000 руб. расходов на оплату услуг представителя

При участии в судебном заседании:

От истца: Акимов А.И. по доверенности от 01.12.2012;

От ответчика: Мараховский С.В. по доверенности от 13.05.2013

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "ФЕНИКССТРОЙ"

с исковым заявлением к ООО "ОЛТРИ" о взыскании 2.167.677,54 руб. задолженности по Договору подряда N ФС-11/05/02 от 31.05.2011 и 312.145,57 руб. неустойки, а также 60.000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013 г. по делу N А40-105590/12 отказано ООО "ФЕНИКССТРОЙ" в удовлетворении требований о взыскании с ООО "ОЛТРИ" 2.167.677,54 руб. долга и 312.145,57 руб. неустойки, а также 60.000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ФЕНИКССТРОЙ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить или изменить полностью или в части и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования истца по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы жалобы просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "ФЕНИКССТРОЙ" (подрядчик) и ООО "ОЛТРИ" (заказчик) был заключен Договор подряда N ФС-1 1/05/02 от 31.05.2011 г., согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить ремонтные работы и поставить все необходимые для этого материалы и оборудование, а заказчик обязался принять и оплатить работы, материалы и оборудование, указанные в п. 1.2 Договора, в нежилом помещении по адресу: г. Москва, ул. Викторенко, д. 5, стр. 1.

В силу п. 3.1 цена Договора определяется на основании Сметной стоимости и составляет 8 212 196,03 руб.

Согласно п. 1.4 Договора работы должны были быть выполнены в срок с 01.06.2011 по 15.08.2011.

Заказчик 01.06.2011 г перечислил подрядчику аванс в размере 3.340.510,10 руб., что подтверждается платежным поручением N 1994 от 01.06.2011, актами сверки взаиморасчетов заказчика и подрядчика.

Приобретенные оборудование и материалы подрядчик заказчику в нарушение условий договора не передал, приступил к выполнению работ.

Как следует из материалов дела, на 15.08.2012 и до 16.11.2011 работы Подрядчиком завершены не были, а выполненные работы были выполнены с недостатками, что подтверждается, в том числе записями/замечаниями по работам подрядчика в Журнале производства работ, датированными октябрем-ноябрем 2011 г.

При этом работы заказчиком частично приняты, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ на общую сумму 2.714.973,80 руб.: N А-2/0711 от 01.07.2011 г. на сумму 492 288,89 руб.; N А-4/0711 от 01.08.201 1 на сумму 84 988,39 руб.; N А-6/0711 от 01.08.2011 г. на сумму 2 076 345,23 руб.;N А-7/0711 от 01.08.2011 г. на сумму 61 351,29 руб.

Также сторонами были подписаны акт о приемке выполненных работ N А-1/0711 от 01.072011 на сумму 71.901,18 руб.; акт о приемке выполненных работ N А-10/071 1 от 02.09.2011 на сумму 860.093,25 руб.

Как указывает истец, в этих актах отражены работы, включая оборудование и материалы, не поименованные в Договоре и сметах и не согласованные предварительно с заказчиком, в связи с чем к оплате заявлены работы, не согласованные с заказчиком, на сумму 931 994,43 руб.

По состоянию на 22.08.2011 г. Заказчиком произведена оплата работ по Договору на общую сумму 6 240 673,99 руб., что подтверждается платежными поручениями N 1994 от 01.06.2011, N2138 от 08.06.2011, N2515 от 06.07.2011, N2891 от 03.08.2011, N3 122 от 22.08.2011, N 3121 от 22.08.2011; актами сверки взаиморасчетов заказчика и подрядчика.

В связи с систематической просрочкой сдачи работ, их некачественным выполнением подрядчиком и не устранением замечаний, заказчик 16.11.11 принял решение приостановить работы на объекте для проведения калькуляции объема и оценки качества выполнения работ, о чем поставил в известность подрядчика.

При этом, только 19.12.11г. подрядчик направил заказчику: акт о приемке выполненных работ N А-3/0711 от 01.08.2011 на сумму 496.461,53 руб.; акт о приемке выполненных работ N А-5/0711 от 01.08.2011 г. на сумму 2.578 255,32 руб.; акт о передаче неиспользованных материалов N 9/0711 от 14.12.2011 на сумму 1.686.666,46 руб.

Как следует из пояснений ответчика, полученные от подрядчика акты N А-3/0711, N А-5/0711, N А-9/0711 не были подписан, поскольку: отраженные в актах работы не были надлежаще выполнены подрядчиком по состоянию на 16.11.2011 (то есть со значительной просрочкой); на момент получения актов Заказчиком работы были приостановлены, проводилась калькуляция объема и оценка качества выполнения работ для определения оснований для приемки и оплаты работ подрядчика по Договору; согласно п. 2.1.5 по окончании выполнения работ подрядчик обязан подготовить и передать заказчику исполнительную документацию, а именно - Акт на скрытые работы, Акт приемки-передачи выполненных работ, планы скрытой прокладки электрокабелей.

Из приведенного перечня подрядчиком были переданы только указанные выше акты приемки-передачи выполненных работ, что исключало возможность надлежащей сдачи-приемки работ.

В целях калькуляции объемов и оценки качества выполненных работ по договору заказчиком был проведен комплексный финансово-технический аудит (включая строительно-техническую экспертизу) с привлечением независимого специализированного эксперта - ООО "Руссинтек".

Подрядчику было направлено письмо ООО "Руссинтек" от 14.03.2012 о проведении строительно-технической экспертизы и предложено направить своего представителя, однако представитель не был направлен.

По итогам финансово-технического аудита, включая сверку и контрольный расчет объемов выполненных работ по Договору в коммерческих расценках подрядчика, экспертом установлено следующее:

1) 1) общая стоимость фактически выполненных подрядчиком электромонтажных работ, включая оборудование и материалы, без учета возможных дефектов составила 4 320 165,08 руб. (раздел 2.4.1, лист 49 экспертного заключения), в то время как согласно выставленным Подрядчиком актам - 7 330 017, 43 руб.;

2) 2) общая стоимость фактически выполненных Подрядчиком сантехнических работ, включая оборудование и материалы, составила 112 583,39 руб. (раздел 2.6.1, лист 63 экспертного заключения), в то время как согласно выставленным подрядчиком актам - 1 006 432,93 руб.;

3) 3) общая стоимость восстановительных работ по устранению выявленных дефектов электромонтажных работ определена в размере 448 064,45 руб.

Итого установленная экспертом общая стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по Договору без учета выявленных дефектов сотавляет- 4.432.748,47 руб., с учетов выявленных дефектов - 3 984 684,02 руб. Также по итогам проведения экспертизы были подтверждены: допущенные подрядчиком дефекты при выполнения работ по договору; невыполнение подрядчиком значительной части работ по договору, отраженных в выставленных заказчику актах о приемке выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную договором подряда цену при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Поскольку подрядчик не выполнил работу надлежащим образом и в согласованный в Договоре срок, то у заказчика не возникла обязанность по уплате подрядчику обусловленной договором подряда цены, включая стоимость работ и материалов.

Поскольку по итогам независимой экспертизы ООО "Руссинтек" установлена общая стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по Договору в размере 4.432 748,47 руб., а также стоимость работ по устранению выявленных дефектов работ Подрядчика в размере 448.064,45 руб., а фактически уплаченная заказчиком стоимость работ по Договору составляет 6.240.673,99 руб., то требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 2.167.677,54 руб. является необоснованным и правомерно и обосновано отклонено судом первой инстанции.

Требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 312 145,57 руб., начисленной на спорную сумму задолженности подлежит отклонению, в связи с с необоснованность заявленного требования о взыскании задолженности.

Требование истцом заявлено о взыскании с ответчика судебных расходов, понесенных истцом на оплату услуг представителя, является необоснованным, поскольку истцу отказано в удовлетворении требований о взыскании задолженности и неустойки,( в соответствии со ст. 110 АПК РФ).

Ссылка заявителя на то, что истец не был извещен о времени и месте проведения экспертизы, является несостоятельной, поскольку в адрес истца ООО "Руссинтек" было направлено письмо от 14.03.2012 о проведении строительно-технической экспертизы и предложении направить своего представителя.

Доводы жалобы заявителя относительно того, что суд первой инстанции без какого-либо подтверждения принял утверждение ответчика о том, что 16.11.11 в связи с систематической просрочкой сдачи работ, их некачественным выполнением подрядчиком и не устранением замечаний заказчика (отражены в Журнале производства работ), заказчик принял решение приостановить работы на объекте для проведения калькуляции объема и оценки качества выполнения работ, о чем поставил в известность подрядчика. принял решение приостановить работы на объекте для проведения калькуляции объема и оценки качества выполнения работ, о чем поставил в известность подрядчика и пояснения ответчика по поводу подписания актов N А-3/0711, N А-5/0711, N А-9/0711 не могут быть приняты во внимание, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 170 АПК РФ решение должно содержать краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств. Руководствуясь указанной статьей, суд первой инстанции изложил в решении позицию ответчика по делу, что явствует из текста решения.

Доводы заявителя о том, что не рассмотрение судом первой инстанции ходатайства об отложении судебного заседания привело к невозможности изложения истцом позиции по делу и представления дополнительных доказательств, подтверждающих позицию заявителя, является несостоятельным, поскольку заявителем жалобы не представлено доказательств того, что в соответствии со ст. 270 АПК РФ не рассмотрение ходатайства об отложении судебного заседания привело бы к принятию неправильного решения. Кроме того, из текста ходатайства не следует, что истцом будут представлены дополнительные доказательства, подтверждающие позицию по делу.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013 г. по делу N А40-105590/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ФЕНИКССТРОЙ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев