Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 г. N 17АП-4406/13

г. Пермь

21 мая 2013 г.

Дело N А50-22935/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Васевой Е.Е., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ДЕСПИ": Неганов А.М., по доверенности N 1/2013 от 14.01.2013,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Андрианова О.Н., по доверенности N 32 от 22.02.2013,

от третьих лиц: 1. ГБУЗ Пермского края "Детская клиническая больница N 13": не явились,

2. Общество с ограниченной ответственностью "ПротексФарм": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 01 марта 2013 года

по делу N А50-22935/2012, принятое судьей Плаховой Т.Ю.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ДЕПСИ" (ОГРН 1025900762766, ИНН 5903028662

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360)

третьи лица: 1) Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Пермского края "Детская клиническая больница N 13", 2) Общество с ограниченной ответственностью "ПротексФарм".

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

ООО "ДЕСПИ" в Арбитражный суд Пермского края заявлено требование к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС, Управление) (с учетом уточнений) о признании недействительными пунктов 2, 3 решения и пунктов 1-4 предписания от 22.10.2012 г. по жалобе о нарушении антимонопольного законодательства (исх.N 12162-12 и N 12163-12 от 24.10.2012, соответственно).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 01 марта 2013 года (резолютивная часть оглашена 25 февраля 2013 года) признаны недействительными пункты 2, 3 решения и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 22.10.2012 как несоответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ).

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что нарушение ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ установлено в связи с тем, что лекарственные средства, указанные в техническом задании, относятся к группам 56 "Препараты для лечения инфекционных заболеваний" и 59 "Антибиотики разные" Номенклатуры, утвержденной приказом Минэкономразвития РФ от 07.06.2011 N 273. Ссылку суда на Определение от 27.11.2012 N ВАС-11604/12 антимонопольный орган считает несостоятельной. Полагает, что формирование лота в данном случае нарушает требования ч. 1 ст. 41.6 Закона N94-ФЗ. Также ссылается на то, что суд не дал оценку доводам сторон в части возможности аннулирования торгов в случае признания аукциона несостоявшимся.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица на доводах апелляционной жалобы настаивал в полном объеме. Просит решение отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заявителя с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей, исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда отмене либо изменению не подлежит.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными решений государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании положений ст. 17, 60 Закона N 94-ФЗ апелляционный суд полагает, что оспариваемые ненормативные акты приняты уполномоченным государственным органом.

Относительно законности и обоснованности оспариваемых пунктов 2, 3 решения и пунктов 1-4 предписания антимонопольного органа суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, согласно извещению N 0356300079212000152, размещенному на официальном сайте www.zakupki.ru, проводился открытый аукцион в электронной форме на поставку лекарственных средств. Заказчиком являлось Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Пермского края "Детская клиническая больница N 13" (л.д. 14-17).

В соответствии с документацией об аукционе предметом конкурса является право на заключение гражданско-правового договора бюджетного учреждения на поставку лекарственных средств (антибиотиков) (л.д.28).

Наименование, форма выпуска, фасовка, дозировка единицы измерения и фактическая потребность подлежащих поставке лекарственных средств, то есть характеристики и требуемые параметры, которым должны соответствовать поставляемые препараты предусмотрены в прилагаемом к конкурсной документации "Техническом задании (спецификации)" (л.д.38).

Согласно протоколу N 1.2-9/1 от 15.10.2012 (л.д.18) проводимый аукцион признан несостоявшимся в связи с поступлением единственной заявки ООО "ДЕСПИ". Этим же протоколом поданная Обществом заявка признана соответствующей установленным требованиям.

23.10.2012 г. по итогам открытого аукциона ООО "ДЕСПИ" подписан проект контракта, от Общество внесло в счет обеспечения исполнения договора денежные средства в размере, установленном договором (платежное поручение - л.д.19).

ООО "ПротексФарм" 15.10.2012 подана жалоба в УФАС на некорректное включение в один лот препаратов, зарегистрированных под одним торговым наименованием единственного производителя, что, по мнению подателя жалобы, противоречит ч. 3 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" и требованиям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", поскольку искусственно сокращает количество участников размещения заказа и приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Комиссией УФАС в ходе рассмотрения поступившей жалобы при проведении внеплановой проверки установлено, что указанным в главе 4 "Техническое задание (спецификация)", в том числе в пунктах 2, 4, 8 наименованиям лекарственных препаратов (меропенем 1г. N 10 порошок для приготовления раствора для внутреннего введения, возможность применения в режиме продленной инфузии до 3х часов; эртапенем 1000 мг. 20 мл. N 1 лиофилизат для приготовления раствора для инфузий; тобрамицин 40 мг. 1 мл. N 10 раствор для инъекций предназначен для использования у новорожденных детей) соответствуют препараты единственного производителя.

Однако вопреки доводам жалобы данное обстоятельство антимонопольным органом не признано препятствием для объединения указанных препаратов в один лот, а действия заказчика направленными на сокращение участников размещения заказа, приводящими к необоснованному ограничению конкуренции.

По этим основаниям жалоба ООО "ПротексФарм" на действия заказчика признана необоснованной.

Вместе с тем УФАС при проведении внеплановой проверки было выявлено объединение в один лот лекарственных средств, входящих в соответствии с Приказом N 273 в группу 56 "препараты для лечения инфекционных заболеваний" и в группу 59 "антибиотики разные", что было расценено как объединение в один лот поставки лекарственных средств, не имеющих функциональной связи, не являющихся однородными по своим фармакологическим свойствам.

Данные обстоятельства УФАС признаны нарушением заказчиком требований ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, поскольку формирование лота таким образом ведет к ограничению количества участников размещения заказа.

22.10.2012 УФАС вынесено решение, которым поданная жалоба признана необоснованной (п. 1); действия Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Пермского края "Детская клиническая больница N 13" признаны нарушающими требования ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов (п. 2); решено выдать ГБУЗ ПК "ДКБ N 13" предписание об устранении нарушения требований Закона о размещении заказов (п. 3), материалы дела передать для рассмотрения вопроса о привлечении должностных лицк административной ответственности (п. 4).

На основании указанного решения Учреждению выдано предписание, обязывающее прекратить нарушение вышеназванного закона путем аннулирования торгов, размещения на официальном сайте информации об их аннулировании (л.д.13).

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд исходил из несоответствия действующему законодательству оспариваемых ненормативных актов, нарушающих права и законные интересы заявителя.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные, в частности, заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. Вместе с тем при указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

В силу части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным, в том числе, частями 1-3 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 2.1 ст. 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Частью 2.2 указанной статьи предусмотрено, что в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Судом первой инстанции установлено, из материалов дела следует, и не отрицается лицами, участвующими в деле, что заказчиком в Техническом задании в один лот объединены лекарственные препараты, относящиеся к разным группам товаров согласно Приказу N 273 (к группам 56 и 59). Указанное расценено УФАС как нарушение Заказчиком размещенного заказа требований ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

Вместе с тем судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что все включенные в лот препараты функционально связаны между собой вследствие общности их фармакологических свойств, поскольку они относятся к группе противомикробных средств, применяются для лечения и профилактики инфекционных заболеваний, вызванных бактериальными возбудителями, близки по своим фармакологическим свойствам, применяются по схожим показаниям.

Данные выводы подтверждаются экспертным заключением, выданным ректором ГБОУ ВПО Пермская государственная фармацевтическая академия, профессором Т.Ф. Одеговой (л.д. 86).

С учетом данного доказательства, не опровергнутого антимонопольным органом документально, суд приходит к выводу, что заказчик включил в один лот лекарственные препараты, функционально связанные между собой.

Документов, подтверждающих отсутствие функциональной связанности между собой препаратов, включенных заказчиком в один лот, антимонопольным органом в решении не указано и в материалы судебного дела не представлено.

При таком положении вывод УФАС о нарушении Закона N 94-ФЗ только по тому основанию, что препараты отнесены Номенклатурой к разным группам товаров, апелляционный суд признает необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6.1 ст. 10 Закона о размещении заказов под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

На основании данной нормы закона Приказом Минэкономразвития России от 07.06.2011 N 273 утверждена Номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчиков товаров.

Как разъяснено самим Минэкономразвития России в письме от 07.12.2011 N Д28-659, Номенклатура предназначена для определения одноименности товаров (работ, услуг) в целях возможности проведения совместных торгов в следующих случаях:

- при размещении заказа на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг путем проведения совместных торгов (ч. 6 ст. 10 Закона N 94-ФЗ);

- для проверки наличия у участников размещения заказа опыта выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (ч. 2.1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ);

- при размещении заказа путем запроса котировок на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму не более чем пятьсот тысяч рублей в течение квартала (ч. 3 ст. 42 Закона N 94-ФЗ);

- при размещении заказа на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг в течение квартала на сумму, не превышающую сто тысяч рублей в течение квартала (п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, с учетом положений Закона N 94-ФЗ и разъяснений регулирующего органа, Номенклатура позволяет определить одноименность товаров (работ, услуг) в целях проведения совместных торгов.

Вместе с тем, отсутствие признака одноименности товаров само по себе не свидетельствует об отсутствии функциональной связанности этих товаров.

Следовательно, нахождение лекарственных препаратов, объединенных заказчиком в один лот, в разных группах Номенклатуры, при недоказанности антимонопольным органом отсутствия функциональной связанности между ними, не свидетельствует о наличии вменяемого нарушения Закона.

Данная позиция суда подтверждается также принятым в развитие ч. 2.2 ст. 10 Закона N 94-ФЗ постановлением Правительства РФ от 06.04.2013 N 301.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно указал, что в данном случае объединение лекарственных препаратов в один лот не противоречит части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов, поскольку лекарственные средства, объединенные заказчиком в один лот, имеют функциональную связь, а потому нарушение требований антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов нельзя признать доказанным.

Обстоятельств, свидетельствующих об ограничении количества потенциальных участников размещения заказа, судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Открытый аукцион был признан несостоявшимся в связи с поступлением заявки единственного участника ООО "ДЕСПИ", которая была признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Поскольку данным обществом был подписан проект контракта и им были перечислены денежные средства в счет обеспечения исполнения контракта, апелляционный суд усматривает заинтересованность данного лица в признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, несмотря на то, что ненормативные акты вынесены в адрес Заказчика и Оператора электронной торговой площадки. Заинтересованность проявляется в том, что последствием признания нарушения со стороны Заказчика явилась выдача предписания об аннулировании торгов и размещении информации об этом на официальном сайте.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа в обжалуемой части недействительными по заявлению ООО "ДЕСПИ".

Материалами дела подтверждено, что решение и предписание не соответствуют Закону о размещении заказов и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере его предпринимательской деятельности (ст. 201 АПК РФ).

Оснований для переоценки установленных Арбитражным судом Пермского края обстоятельств дела у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа, о соответствии решения и предписания закону ввиду доказанности нарушения со стороны Заказчика требований ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, апелляционный суд отклоняет по изложенным выше мотивам.

Антимонопольный орган в жалобе также указывает на то, что суд первой инстанции не дал оценки доводам сторон в части возможности аннулирования торгов антимонопольным органом в случае признания аукциона несостоявшимся. Данный довод находит свое подтверждение, поскольку выводов суда по данному вопросу в судебном акте не имеется. Однако данное обстоятельство не привело суд к принятию неправильного решения.

Апелляционный суд, отвечая на данный довод, считает, что по смыслу ст. 17, 60 Закона N 94-ФЗ в случае выявления нарушений закона антимонопольный орган вправе выдать обязательное для исполнения предписание об аннулировании торгов, в том числе, в случае признания их несостоявшимися в связи с подачей заявки единственным участником размещения заказа, поскольку в этом случае также имеется результат проведения торгов.

Как правильно отмечает антимонопольный орган в жалобе, единственной мерой, направленной на устранение нарушения, в таком случае является аннулирование торгов.

Апелляционный суд при решении данного вопроса руководствуется правовой позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 06.09.2011 по делу N 2436/11, поскольку считает данный подход применимым к вопросу, прямо не урегулированному положениями Закона N 94-ФЗ.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции, принятое законно и обоснованно, отмене не подлежит. Апелляционную жалобу суд оставляет без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 01 марта 2013 года по делу N А50-22935/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е.Ю.Ясикова

Судьи

Е.Е.Васева Л.Ю.Щеклеина