Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2013 г. N 09АП-14540/13

город Москва

24 мая 2013 г.

Дело N А40-82791/12

Резолютивная часть постановления объявлена 22.05.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 24.05.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФРИЗ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2013 г. по делу N А40-82791/12, принятое судьей Фатеевой Н.В.(шифр 43-763)

по иску ООО "ФРИЗ" (ОГРН 1037739901814 )115419, г. Москва, ул. Орджоникидзе, д. 11 стр.1А к ООО "ГЛОБУС" (ОГРН 1067746788560 )115088, г. Москва, ул. Новоостаповская, д. 4 корп.2 о взыскании 1.783.586 руб. 48 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: Семенова О.К. по доверенности от 07.03.2013;

От ответчика: Чейкин А.А. по доверенности от 28.09.2012.

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Фриз" с иском к ООО "ГЛОБУС" с учетом уточнения требований, принятого определением суда от 28.11.2012 в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ о расторжении Договора подряда N 19/12 от 19.12.2011 и взыскании 1 775 773,48 руб. задолженности и 38 534,28 руб. неустойки, начисленной по состоянию на 28.11.2012.

Решением суда от 01.03.2013 г. в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 1 775 773, 48 руб., а также договорной неустойки в размере 38 534, 28 руб.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене исходя из следующего.

В суде апелляционной инстанции истцом заявлен отказ от иска в части взыскания неустойки в размере 38 534,28 руб.

Ответчик не возражает.

В соответствии с п. 2 ст. 49 АПК РФ отказ от иска возможен при рассмотрении дела в суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции.

Суд апелляционной инстанции принимает отказ от иска в части взыскания неустойки и прекращает производство по делу в данной части.

Как следует из материалов дела, 19.12.2011 между ООО "Фриз" (подрядчик) и ООО "ГЛОБУС" (Заказчик) был заключен Договор подряда N 19/12, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязанность выполнить работы по бетонированию 2х участков секции 33 и 35 левого проезда в местах прохождения канализации и водостока транспортной развязки Волоколамского и Ленинградского шоссе в станции метро "Сокол", в соответствии с Приложением, согласно произведенных замеров, в срок, указанный в п. 3.1 данного Договора, а заказчик обязался принять работы и оплатить их.

П. 3.1 Договора стороны согласовали сроки производства работ: работы должны были быть начаты 19.12.2011 и окончены не позднее 28.02.2012.

В силу п. 4.1 Договора стоимость всего комплекса работ и услуг согласно Приложениям к настоящему Договору в соответствии с локальными сметами N 1 и N 2 составила 2 586 711,22 руб., в том числе стоимость работ поручаемая заказчиком подрядчику составила 2 457 375,66 руб., в том числе НДС 18% - 442 327,62 руб. Оплата должна производиться по фактически выполненной работе - уточняется по исполнительной документации.

Как указывает истец, ввиду не представления ответчиком строительной площадки коммуникационного коллектора 35 секции Волоколамского тоннеля, истцом были выполнены работы только в части бетонирования коммуникационного коллектора и участка парапета на 33 секции Волокаламского тоннеля на объекте "Транспортная развязка Волоколамского и Ленинградского шоссе в районе станции метро "Сокол". Общая стоимость выполненных работ составила 1 775 773,48 руб., в подтверждение чего истец представляет в материалы дела подписанную в одностороннем порядке справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 27.03.2012.

ООО "Фриз" указывает, что 20.04.2012 и повторно 14.05.2012 истцом в адрес ответчика были направлены все необходимые документы для приемки выполненных работ, в том числе подписанные и заверенные в одностороннем порядке Акт о приемке выполненных работ (КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), локальная смета, а также ведомость объемов работ, утвержденную Тех. Надзором НПО "Космос".

По мнению истца, работы являются принятыми и подлежат оплате ответчиком в соответствии с п. 4.2 договора.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п. 4 Договора, оплата будет произведена по фактически выполненной работе - уточняется по исполнительной документации.

Согласно п. 4.2 договора окончательный расчет выполненных работ производится заказчиком на основании надлежащим образом оформленных актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по установленным формам.

Суд первой инстанции указал, что обязанность по оплате у заказчика возникает при определенном условии - предоставлении исполнительной документации, в соответствии с которой можно определить (уточнить) фактически выполненный объем работы.

Из материалов дела следует, что истец направил в адрес ответчика документацию, которая получена ответчиком 14.05.2012 г. нач. ПТО Жук В.А. (л.д.118-122 том 1). В указанном сопроводительной письме имеется отметка о том, что мотивированный ответ ООО "Глобус" представит ООО "Фриз" в течение 14 дней.

Однако, как пояснил в судебном заседании ответчик, ответа дано не было и в материалах дела отсутствуют такие документы. Суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не дан мотивированный отказ в приемке выполненных работ, в связи с чем работы подлежат оплате, поскольку акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ направлены в адрес ответчика.

Кроме того, в договоре конкретно не определен порядок передачи исполнительной документации.

Довод ответчика о том, что мотивированный отказ содержится в самом сопроводительном письме от 14.05.2012 г. суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку в п. 39, 40, 41 письма имеется ссылка лишь на то, что акты составлены на основании не утвержденной локальной сметы. Никакой переписки сторон по утверждению сметы не имеется.

Довод ответчика о том, что подписанный между сторонами договор является незаключенным, поскольку не определен предмет договора, суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку в п.1.1 договора четко определен предмет договора, а отсутствие локальной сметы не является основанием для признания договора незаключенным.

Довод ответчика о том, что выполненные истцом работы не подлежат оплате, поскольку данные работы не были заказаны истцу и не поименованы в договоре суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку мотивированного отказа в приемки выполненных работ по мотиву того, что такие виды работ не поручались ответчиком истцу не имеется в материалах дела. Кроме того, из представленных в материалы дела документов видно, что ответчик знал о проведении истцом работ, получал исполнительную документацию и акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ с указанием конкретного вида работ.

В соответствии с нормой ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Согласно п. 1. ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

П. 2 ст. 743 ГК РФ устанавливает, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Пункт 1.2. Договора устанавливает, что работы выполняются в соответствии с прилагаемой проектно-сметной документацией (локальная смета 1, локальная смета 2).

Поскольку документы, поименованные в п. 1.2 договора отсутствуют, суд апелляционной инстанции исходит из первичных документов-актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и представленных в материалы дела.

Согласно письму от 31.05.2005 г. N 01-02-9/381 о порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации N КС-2, КС-3 и КС-11 для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", а форма КС-2 "акт о приемки выполненных работ" применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ. Данные документы являются унифицированными формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

В силу того, что результат работ обладает потребительской ценностью, его принятие ответчиком свидетельствует о намерении воспользоваться данным результатом, что, в свою очередь, обуславливает возникновение у последнего обязанности по оплате принятых работ.

Мотивированного отказа в приемки выполненных работ в соответствии со ст. 720 ГК РФ не поступило, в связи с чем работы подлежат оплате, как надлежаще исполненные.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п.1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан оплатить подрядчику обусловленную цену послу окончательной сдачи результатов работа при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 1 775 773,48 руб. обоснованно и подлежит удовлетворению, а решение уда подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2013 г. по делу N А40-82791/12 отменить.

Принять отказ от иска ООО "ФРИЗ" в части взыскания 38 534,28 руб. неустойки, в данной части прекратить производство по делу.

Взыскать с ООО "ГЛОБУС" (ОГРН 1067746788560 )115088, г. Москва, ул. Новоостаповская, д. 4 корп.2 в пользу ООО "ФРИЗ" (ОГРН 1037739901814 )115419, г. Москва, ул. Орджоникидзе, д. 11 стр.1А -1 775 773, 48 ( один млн. семьсот семьдесят пять тыс. семьсот семьдесят три руб. 48 коп. ) задолженности, 30 481( тридцать тыс. четыреста восемьдесят один руб.) руб. 64 коп. госпошлины по иску, а также 2 000 ( две тыс. ) руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "ФРИЗ" (ОГРН 1037739901814 )115419, г. Москва, ул. Орджоникидзе, д. 11 стр.1А из федерального бюджета 2 354 ( две тыс. триста пятьдесят четыре руб.) 22 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев