Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. N 12АП-983/13

г. Саратов

09 апреля 2013 г.

Дело N А12-15172/12

Резолютивная часть постановления объявлена 3 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 апреля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной,

судей Н.А. Клочковой, А.Ю. Никитина

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ю.Х. Евлоевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП", г. Ростов-на-Дону,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 декабря 2012 года по делу N А12-15172/2012, принятое судьей И.В. Миловановой,

по иску Администрации Жирновского городского поселения Жирновского муниципального района Волгоградской области, г. Жирновск Волгоградской области, (ОГРН 1053478209168, ИНН 3407010336),

к обществу с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП", г. Ростов-на-Дону, (ОГРН 1056165136004, ИНН 6165125796),

о расторжении контракта,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП", г. Ростов-на-Дону, (ОГРН 1056165136004, ИНН 6165125796),

к Администрации Жирновского городского поселения Жирновского муниципального района Волгоградской области, г. Жирновск Волгоградской области, (ОГРН 1053478209168, ИНН 3407010336),

об обязании исполнить условия контракта, взыскании 3501917 руб. 86 коп.,

при участии в заседании: от ответчика - Шаповалова А.В., представителя, доверенность от 25.02.2013 (ксерокопия в деле), истец извещен о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 121, части 1 статьи 122, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления от 06.03.2013 N 79191, отчетом о публикации судебных актов от 30.01.2013, 06.03.2013,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилась Администрация Жирновского городского поселения Жирновского муниципального района Волгоградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" о расторжении контракта на выполнение работ по капитальному ремонту (замене) котла ДКВр 10-13 ГМ в районной котельной г. Жирновска Жирновского муниципального района Волгоградской области от 23 сентября 2011 года N 0129300046011000007-0205203-01.

Общество с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" обратилось со встречным иском к Администрации Жирновского городского поселения Жирновского муниципального района Волгоградской области об обязании исполнить условия контракта от 23 сентября 2011 года N 0129300046011000007-0205203-01 по обеспечению подрядчика проектными материалами, рабочей документацией, достаточной для производства работ по замене котла ДКВр 10-13 ГМ в районной котельной г. Жирновска Жирновского муниципального района Волгоградской области, взыскании 3501917 руб. 86 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

Решением от 21 декабря 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-15172/2012 исковые требования по первоначальному и встречному искам рассмотрены следующим образом: первоначальный иск удовлетворен, контракт от 23 сентября 2011 года N 0129300046011000007-0205203-01, заключенный Администрацией Жирновского городского поселения Жирновского муниципального района Волгоградской области и обществом с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП", расторгнут, с ответчика взыскано в пользу истца 64000 руб. в возмещение расходов по оплате услуг представителя, в удовлетворении встречного иска отказано, с ответчика взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" 40000 руб. в возмещение расходов за проведение экспертизы, в доход федерального бюджета 48509 руб. 58 коп. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: работы по контракту были приостановлены по объективным причинам, заказчик не представил подрядчику необходимую документацию, сотрудникам подрядчика был ограничен доступ на объект, о чем заказчик неоднократно извещался, экспертное заключение, положенное в основу решения, является ненадлежащим доказательством, поскольку выполнено с нарушением норм действующего законодательства, эксперт не обладает специальными знаниями, поскольку в своей работе использует расчеты и сведения, представляемые некомпетентными источниками, ответчик не был ознакомлен с экспертным заключением и не имел возможности дать свои пояснения.

Администрация Жирновского городского поселения Жирновского муниципального района Волгоградской области не представила отзыв на апелляционную жалобу.

Общество с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" обратилось с ходатайством о назначении повторной судебной технической экспертизы, на разрешение которой поставить следующие вопросы: соответствуют ли выполненные обществом с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" работы условиям контракта и конкурсной документации, проектно-сметной документации, а также Правилам, СНиП, ГОСТам и другим нормативно-техническим документам, действующим на территории Российской Федерации, в случае несоответствия выполненных работ условиям контракта, конкурсной документации, проектно-сметной документации, а также Правилам, СНиП, ГОСТам и другим нормативно-техническим документам, действующим на территории Российской Федерации, указать выявленные недостатки, определить какова стоимость выявленных недостатков и стоимость работ по их устранению, какова стоимость фактически выполненных работ, поручив ее проведение экспертной организации "Ростовский Центр Судебных экспертиз".

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Определением от 17 сентября 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-15172/2012 было удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной технической экспертизы на предмет соответствия качества выполненных подрядчиком работ условиям контракта и конкурсной документации.

Ответчик поддержал заявленное истцом ходатайство, предложил свои вопросы на разрешение эксперта, кандидатуры экспертов не оспаривались.

В порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена дополнительная или повторная экспертизы, проведение которой поручается тому же или другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заявитель ходатайства реализовал свои процессуальные права, предусмотренные названными нормами, при разрешении вопроса о назначении судебной технической экспертизы судом первой инстанции.

Заявив ходатайство о назначении повторной экспертизы, ответчик не обосновал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены в ходе проведения повторной экспертизы, не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при обращении с ходатайством о проведении экспертизы заявитель должен указать личные данные экспертов, вопросы, подлежащие разрешению экспертами, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы, стоимость и сроки ее проведения и оплатить стоимость экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

Не совершение указанных действий влечет отказ в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Общество с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП", обращаясь с ходатайством о назначении повторной экспертизы, не представило информацию о согласии экспертного учреждения на проведение соответствующей экспертизы, ее сроках и стоимости, не представил кандидатуры экспертов, которым может быть поручено проведение экспертизы, а также не перечислил на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства, подлежащие выплате экспертам за проведение экспертизы.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный апелляционный суд не считает, что ходатайство ответчика о назначении повторной судебной технической экспертизы по настоящему делу подлежит удовлетворению.

Общество с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" обратилось с ходатайством о вызове в судебное заседание свидетеля - директора общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный котельный завод" Позевалкина Сергея Владимировича, проживающего по адресу: Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Дзержинского, д. 65.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

С заявлениями о назначении повторной экспертизы, вызове в судебное заседание свидетеля ответчик в суд первой инстанции не обращался.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Обстоятельства соответствия паспортных данных на поставленный котел были предметом экспертного исследования. Учитывая изложенное, целесообразность вызова свидетеля не подтверждена материалами дела.

Кроме того, в соответствии с положениями части 1 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в арбитражный суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные).

Согласно части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

В случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (пункт 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, выступлениях присутствующего в судебном заседании представителя ответчика, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд не считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Администрация Жирновского городского поселения Жирновского муниципального района Волгоградской области (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" (исполнитель) по результатам открытого аукциона (протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 5 сентября 2011 года N 0129300046011000007-3) заключили контракт от 23 сентября 2011 года N 0129300046011000007-0205203-01, согласно разделу 1 которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту (замене) котла ДКВР 10-13 в районной котельной г. Жирновска в соответствии с условиями настоящего контракта, проектными материалами, входящими в пакет аукционной документации, в том числе утвержденной в установленном порядке рабочей документацией и требованиями нормативных правовых актов в области строительства в объеме, предусмотренном приложением N 3 к контракту и в соответствии с рабочей документацией.

Сроки выполнения работ установлены в разделе 4 контракта, начало работ определено с даты заключения контракта, окончание работ - 1 декабря 2011 года.

Стоимость работ составляет 4400446 руб. 16 коп. (пункт 2.1 контракта).

Права и обязанности сторон определены в разделе 3 контракта, платежи и расчеты - в разделе 5, производство работ т гарантии качества - в разделе 6, расторжение контракта - в разделе 7, изменение условий исполнения контракта - в разделе 8, ответственность сторон - в разделе 9, прочие условия - в разделе 10 заключенного контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена тем, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Заключенный сторонами контракт от 23 сентября 2011 года N 0129300046011000007-0205203-01 является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Муниципальный контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Неисполнение подрядчиком взятых на себя обязательств надлежащим образом послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Апеллянт полагает, что работы по контракту выполнены качественно и в установленный срок, в связи с чем, подлежат оплате заказчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу части 8 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Изменить или расторгнуть договор, если соглашение об этом не достигнуто, можно по требованию заинтересованной стороны, в судебном порядке и лишь при наличии определенных оснований, предусмотренных в статьях 450, 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 7.2 контракта от 23 сентября 2011 года N 0129300046011000007-0205203-01 заказчик вправе потребовать расторжения контракта в следующих случаях: задержка начала производства работ более чем на 1 месяц по причинам, не зависящим от заказчика; нарушение подрядчиком условий контракта, ведущих к снижению качества работ; лишение подрядчика права на производство указанных в контракте работ (аннулирование свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на опасность объектов капитального строительства и т.д.); применение непроектных конструкций, изделий, если ранее не внесены изменения в проект в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации; не предоставление подрядчиком документации в установленные договором сроки; при выполнении подрядчиком работ не по проекту; при нарушении подрядчиком технологии производства; неоднократное нарушение пункта 5.3.14 и иных правил техники безопасности при ведении работ на объекте, предусмотренных СНиП 12-03-2001 и СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве"; при применении подрядчиком некачественных строительных материалов, в том числе б/у или не имеющих сертификатов, паспортов и других подтверждающих качество документов; срыв подрядчиком графика производства работ или любого из его этапов более чем на 30 дней по независящим от заказчика причинам; не предъявление подрядчиком исполнительной документации при осуществлении строительного контроля, надзора; привлечение подрядчиком или субподрядной организацией иностранных рабочих без разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, когда такие обязанности установлены действующим законодательством; в иных случаях, предусмотренных контрактом или действующим законодательством.

Администрация Жирновского городского поселения Жирновского муниципального района Волгоградской области направила обществу с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" претензию от 18 января 2012 года N 50, в которой указала на то, что подрядчик не приступил своевременно к выполнению работ, что ставит под угрозу срыв окончательного завершения работ.

Письмом от 28 апреля 2012 года N 534 муниципальное унитарное предприятие "Жирновское городское хозяйство" сообщило Администрации Жирновского городского поселения Жирновского муниципального района Волгоградской области о том, что технический паспорт и котельный агрегат, поставленный по контракту от 23 сентября 2011 года N 0129300046011000007-0205203-01, не соответствуют требованиям "Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов", утвержденных постановлением Госгортехнадзора от 11 июня 2003 года N 88 (ПБ 10-574-03).

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктом 3 данной статьи установлено, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу пункта 4 указанной статьи заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подписанные подрядчиком в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 26 апреля 2012 года N 1 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 на сумму 3501917 руб. 86 коп. в отсутствии доказательств их направления заказчику сами по себе не могут свидетельствовать о надлежащем выполнении подрядчиком своих обязательств.

В силу положений статей 711, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только работы, выполненные с надлежащим качеством.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

Определением от 17 сентября 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области по настоящему делу назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза", экспертам Загорской Т.А., Крутояровой Н.В., Белугиной Э.В., Бурдюговой В.О.

Из определения арбитражного суда о назначении судебной экспертизы не следует, что назначена комиссионная экспертиза. В определении перечислены фамилии экспертов, кто вправе участвовать в проведении экспертизы. Действительно, эксперт Н.С. Шаламова не назначалась судом, но это не может влиять отрицательно на заключение эксперта N 38-10/12 СТЭ, т.к. последнее подписано также назначенными экспертами Т.А. Загорской и Н.В. Крутояровой.

Выводы экспертного заключения от 16 ноября 2012 года N 38-10/12 СТЭ указывают на то, что работы по капитальному ремонту (замене) котла парового ДКВр-10-13 ГМ в районной котельной г. Жирновска Жирновского района Волгоградской области выполнены с отступлениями от условий контракта от 23 сентября 2011 года N 0129300046011000007-0205203-01 и конкурсной документации (документации об открытом аукционе в электронной форме), проектно-сметной документации, а также Правил, СНиП, ГОСТов и других нормативно-технических документов, действующих на территории Российской Федерации, а именно: маркировочные обозначения на верхнем и нижнем барабанах котла не соответствуют ГОСТ 24569-81 "Котлы паровые и водогрейные. Маркировка"; паспорт котла ДКВр-10-13 ГМ в твердом переплете, предоставленный представителем районной котельной г. Жирновска, не соответствует требованиям, предъявляемым к паспортам такого типа оборудования согласно ПБ 10-574-03 "Правила устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов"; расчет на прочность для паровых стационарных котлов липа (ДКВР) Дальневосточного котельного завода, представленный представителем районной котельной г. Жирновска, содержит расчет верхнего и нижнего барабанов котла ДКВр-10-13 для материала - стать 16ГС (ГОСТ 5520-79), что не соответствует данным, содержащимся в паспорте: материал, используемый для изготовления основных элементов котла - СТ20; срок действия сертификата соответствия N РОССRU.АВ01.В0480 0155923 установлен с 23 декабря 2010 года по 21 декабря 2013 года, в паспорте на котел ДКВр-10-13 дата изготовления указана - август 2010 года, действие данного сертификата не распространяется на исследуемый котел зав. N 0123; данные о дате выпуска исследуемого котла (2010 год) не совпадают с требованиями конкурсной документации, предъявляемым к предмету закупки (требуемая дата выпуска котла - 2011 год).

Экспертами определена стоимость работ по устранению недостатков (без учета оборудования) с учетом округления и НДС, которая составила 603947 руб., стоимость фактически выполненных работ (без учета оборудования) с учетом округления и НДС составляет 591358 руб., т.е. для устранения недостатков выполненных работ требуется большая сумма, чем стоят выполненные работы.

Доводы заявителя жалобы о том, что эксперты общества с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза" не имели соответствующих навыков и квалификации, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В силу части 2 данной статьи в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Представленное экспертное заключение отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу, не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений или разъяснений, эксперты дали полные и ясные ответы на все поставленные судом вопросы.

Фотографии, приложенные к экспертному заключению, свидетельствуют о том, что эксперты производили осмотр котла на соответствие его паспорту, ответчик не доказал, что передал заказчику иной паспорт на котел.

У суда первой инстанции не имелось оснований для признания указанного заключения недопустимым доказательством.

Подлежат отклонению доводы жалобы о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях, выразившихся в том, что ответчик был лишен возможности ознакомиться с экспертным заключением и дать свои пояснения по нему.

Определением от 19 ноября 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области возобновлено производство по делу N А12-15172/2012 и назначено судебное заседание на 26 ноября 2012 года на 12 час. 00 мин. Суд предложил сторонам ознакомиться с материалами дела до судебного заседания.

Определением от 26 ноября 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-15172/2012 судебное заседание отложено на 11 декабря 2012 года, о времени и месте судебного заседания ответчик надлежащим образом извещен, что подтверждается уведомлениями о вручении телеграмм от 30 ноября 2012 года.

Общество с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" обратилось с ходатайством в Арбитражный суд Волгоградской области об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку представителя из-за плохих погодных условий.

В судебном заседании 11 декабря 2012 года был объявлен перерыв до 18 декабря 2012 года до 9 час. 30 мин., представитель ответчика в судебное заседание после перерыва не явился, ходатайства об отложении судебного заседания для предоставления возможности ознакомиться с экспертным заключением не заявлял.

Согласно части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право, в том числе, знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии.

Как указывалось выше, частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявитель ходатайства имел достаточно времени и реальную возможность, как ознакомиться с результатами экспертизы, так и подготовить свои пояснения по ней.

Пунктом 6.7 контракта предусмотрено, что подрядчик гарантирует, что все материалы и оборудование, предлагаемые им, полностью соответствуют требованиям документации об аукционе, проектной документации требованиям нормативно-технической документации на материалы и запчасти.

Факт замены котла, не соответствующего требования конкурсной и проектной документации, установлен судом первой инстанции. Год изготовления котла (2010) не соответствует заявленному в документации об открытом аукционе в электронной форме году изготовления - 2011. Действие представленного сертификата соответствия не распространяется на замененный котел ДКВр 10-13 ГМ.

Согласно пункту 5.16.1 Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов (ПБ 10-574-03), утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 11 июня 2003 года N 88, каждый котел, автономный пароперегреватель и экономайзер должны поставляться организацией-изготовителем заказчику с паспортом установленной формы (приложение 4).

Материалами дела, в том числе экспертным заключением, подтверждена замена котла ДКВр 10-13 ГМ с характеристиками, не соответствующими характеристикам, перечисленным в представленном подрядчиком паспорте котла.

Апеллянт в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил документальные доказательства, подтверждающие, что выполненные им работы являются качественными, соответствуют условиям контракта, конкурсной документации и проектно-сметной документации.

Перечисленные выше нарушения обоснованно расценены судом первой инстанции как существенное нарушение условий контракта от 23 сентября 2011 года N 0129300046011000007-0205203-01, что в силу положений статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 7.2 контракта является основанием для его расторжения.

Податель жалобы ссылается на то, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине заказчика, который не представил необходимую документацию и не допускал работников подрядчика на объект.

Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельств.

Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Заявитель апелляционной жалобы не представил доказательства извещения заказчика о приостановке работ, в том числе и в связи с отсутствием доступа к объекту и отсутствием необходимой документации.

В пункте 1.1 контракта стороны подтвердили, что подрядчик выполняет работы в соответствии с проектными материалами, входящими в пакет аукционной документации, что свидетельствует о наличии проектной документации на стадии проведения аукциона, возможности ознакомления с такой документацией до заключения контракта.

Материалами дела подтверждено, что поставленный ответчиком котел не может быть использован по назначению, работы не приняты, выявленные недостатки не устранены, результат контракта не достигнут, что является существенным нарушением условий контракта, в связи с чем, муниципальный контракт подлежит расторжению, а выполненные работы не могут быть оплачены.

Всем доводам, содержащимся в апелляционной жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку при разрешении спора по существу заявленных исковых требований в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности. У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки установленных обстоятельств по делу.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации" считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

Пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что в соответствии со статьей 148 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или статьей 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд должен определить, из какого правоотношения возник спор, и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений, определив при этом, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, какие законы и иные нормативные правовые акты подлежат применению в конкретном спорном правоотношении (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2010 года N 8467/10, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 марта 2013 года N ВАС-1877/13).

Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21 декабря 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-15172/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЗЕТА ГРУПП" без удовлетворения.

Направить копии постановления арбитражного суда апелляционной инстанции лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями части 4 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Н. Телегина

Судьи

Н.А. Клочкова А.Ю. Никитин