Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2007 г. N 17АП-6899/07

г. Пермь

15 ноября 2007 г.

Дело N А50-6564/2007

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Риб Л.Х.,

Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тухватуллиной Э.Р.,

при участии:

от заявителя: Вольхина О.В., доверенность от 14.06.2007 г., паспорт

от заинтересованного лица: Меновщикова Н.Б., доверенность от 07.11.2007 г., удостоверение

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 16.08.2007 г.

по делу N А50-6564/2007-А6

принятое судьей Саксоновой А.Н.

по заявлению Закрытого акционерного общества "Галс-Н"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица:

Администрация Коми-Пермяцкого округа Пермского края;

Открытое акционерное общество "Военно-страховая компания" в лице Пермского филиала;

Общество с ограниченной ответственностью "Энергострой";

Общество с ограниченной ответственностью "АГАС";

Общество с ограниченной ответственностью "Вертикаль";

о признании решения и предписания недействительными

установил:

Закрытое акционерное общество "Галс-Н" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) о признания недействительным решения от 22.01.2007 г., содержащееся в выписке из протокола заседания Комиссии по контролю в сфере размещения заказов от 22.01.2007 г., в части признания жалобы ООО "Энергострой" обоснованной и выдаче заказчику и конкурсной комиссии предписания, а также о признании недействительным предписания от 24.01.2007 г. N 0216-07 об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16.08.2007 г. (резолютивная часть оглашена 09.08.2007 г.) заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 24.01.2007 г. N 0216-07 в части обязания проведения повторного конкурса и отмены протоколов N 16 от 18.12.2006 г., N 117 от 25.12.2006 г., N 18 от 26.12.2006 г., N 19 от 10.01.2007 г., как несоответствующее положениям Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части признания недействительным предписания, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новое решение, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Доводы жалобы сводятся к тому, что установленные антимонопольным органом нарушения в совокупности являются основанием для проведения повторного конкурса и, соответственно, для отмены всех ранее оформленных протоколов заседаний конкурсной комиссии. В том числе N 19 от 10.01.2007 г. об оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе и признании победителем обоих конкурсов ООО "Галс-Н". При выдаче предписания антимонопольный орган исходил из цели защиты публичных интересов государства в сфере размещения заказов.

Представитель управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала, также пояснила, что конкурсная комиссия фактически дважды рассмотрела конкурсные заявки; запросив дополнительную информацию, комиссия провела переговоры после вскрытия конвертов. Кроме того, было объявлено два конкурса, при этом результаты каждого этапа конкурса оформлялись одним протоколом. Установление незаконных критериев повлияло на права неопределенного круга лиц, таким образом, свобода конкуренции была ограничена.

Представитель заявителя в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражает, решение суда в оспариваемой части считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, отзывы на апелляционную жалобу не представили, что в силу ч.3 ст.156, 266 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 17.11.2006 г. Управлением территориального развития Администрации Коми-Пермяцкого автономного округа (далее - заказчик) на официальном сайте размещены приглашения к участию в открытых конкурсах по объектам "Строительство очистных сооружений для ЦРБ в п. Гайны Гайнского района" и "Строительство сетей канализации с очистными сооружениями в с. Кочево Кочевского района".

В п.21 конкурсной документации и информационных картах по объектам обоих конкурсов определено, что оценка конкурсных заявок осуществляется по следующим критериям: квалификация участников конкурса; качество выполнения услуг (отзывы); объем работ; гарантийные обязательства; сроки выполнения работ; цена контракта - минимальная.

Извещением от 29.11.2006 г. Конкурсной комиссией Управления территориального развития Администрации КПАО (далее - Конкурсная комиссия, Комиссия) изменены условия конкурсной документации, в частности условия о размерах денежных средств в качестве обеспечения заявки, установив его как 5% от лимита года, а размер обеспечения контракта - 30% от лимита года (л.д. 22 т.2).

18.12.2006 г. Конкурсной комиссией произведено вскрытие конвертов по двум конкурсам одновременно, результаты вскрытия оформлены протоколом N 16 и двумя приложениями к нему (л.д. 4-10 т.2)

25.12.2006 г. Конкурсной комиссией принято решение о запросе у участников размещения заказа дополнительной информации, а именно: у ЗАО "Галс-Н" и ООО "АГАС" - в части письменного подтверждения, что отдельные затраты не будут предъявляться заказчику, у ООО "Энергострой" - оригинал векселя.

О принятом решении Комиссией оформлен протокол N 17 (л.д.11-12 т.2).

26.12.2006 г. конкурсной комиссией по результатам заявок участников, представленной по запросу информации, принято решение об отказе в допуске к участию в конкурсе ООО "Энергострой" по причине несоответствия конкурсной заявки п.1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) и требованиям п.4 конкурсной документации, о чем составлен протокол N 18 (л.д. 13-18 т.2).

Согласно протоколу от 10.01.2007 г. N 19 оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, первый номер был присвоен и признан победителем обоих конкурсов ЗАО "Галс-Н" (л.д. 19-21 т.2).

17.01.2007 г. в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Энергострой" на действия Управления территориального развития Администрации КПАО и Конкурсной комиссии при проведении конкурсов на выполнение подрядных работ по объектам строительства в п. Гайны Гайнского района и в с.Кочево Кочевского района, с просьбой аннулировать результаты конкурса и привлечь к административной ответственности должностных лиц, допустивших нарушение законодательства о размещении заказов.

По результатам проверки и рассмотрения жалобы антимонопольный орган установил в действиях заказчика нарушения ч.6 ст. 22, ч.2 ст. 27, ч.ч. 4, 5, 6 ст.28 Федерального закона N 94-ФЗ, а в действиях Конкурсной комиссии выявлены нарушения ч.7 ст. 26, ч.ч. 4, 5, 6 ст. 28 Федерального закона.

По данному факту антимонопольным органом на основании ст. 60 Закона о размещении заказов было принято решение о признании жалобы ООО "Энергострой" частично обоснованной и выдаче заказчику и Конкурсной комиссии предписания (выписка из протокола заседания Комиссии по контролю в сфере размещения заказов от 22.01.2007 г. - л.д. 85-88 т.2).

23.01.2007 г. управлением в отношении заказчика и Конкурсной комиссии выдано предписание N 0216-07 (л.д. 89-90 т.2), согласно которому заказчику предписано устранить нарушения Федерального закона N 94-ФЗ путем внесения изменений в конкурсные документации по конкурсам в соответствии с выявленными нарушениями и проведения повторных конкурсов в строгом соответствии с законодательством о размещении заказов; Конкурсной комиссии предписано устранить нарушения Федерального закона N 94-ФЗ путем отмены протоколов N 16 от 18.12.2006 г., N 17 от 25.12.2006 г., N 18 от 26.12.2006 г., N 19 от 10.01.2007 г.

Во исполнение предписания конкурсной комиссией отменены указанные протоколы (протокол N 20 от 16.02.2007 г. - л.д.65-66 т.1), а заказчиком объявлены повторные конкурсы по вышеназванным объектам.

Узнав о проведении повторных конкурсов, ООО "Галс-Н" как победитель первоначально проведенных конкурсов, обратилось за защитой нарушенного права в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции установил ряд нарушений Закона о размещении заказа в действиях заказчика и Конкурсной комиссии, в связи с чем, пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись основания для признания жалобы ООО "Энергострой" частично обоснованной и необходимости выдачи соответствующего предписания.

Признавая решение антимонопольного органа законным в оспоренной части, арбитражный суд пришел к выводу о незаконности предписания в той его части, в которой признано недействительным. Суд посчитал, что выявленные антимонопольным органом нарушения в действиях заказчика и Конкурсной комиссии, которые нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, не требуют проведения повторного конкурса, поскольку в большей степени данные нарушения не повлияли на процедуру определения победителей конкурса, не нарушили интересы участников размещения заказа и могли быть устранены иным образом.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы суда полностью соответствуют обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Судом первой инстанции правомерно установлены в действиях заказчика и Конкурсной комиссии нарушения ч.2 ст. 27, ч.ч. 4, 5, 6 ст. 28 Федерального закона N 94-ФЗ. Данное обстоятельство подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается, соответственно, у суда апелляционной инстанции нет оснований для переоценки данных выводов.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения Конкурсной комиссией ч.7 ст. 26 Закона о размещении заказа является правомерным ввиду следующего.

Статья 26 Федерального закона N 94-ФЗ определяет порядок вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

В соответствии с ч. 7 ст. 26 Федерального закона N 94-ФЗ Конкурсная комиссия вправе потребовать от участников размещения заказа представления разъяснений положений представленных им заявок. При этом не допускается изменение заявки на участие в конкурсе.

Исходя из содержания запроса Конкурсной комиссии (л.д.7 т.3) протокола от 25.12.2006 г. N 17 (л.д.11-12 т.2), представленных ООО "АГАС" и ЗАО "Галс-Н", ООО "Энергострой" ответов на запрос конкурсной комиссии (л.д. 8-14 т.3) следует, что запрашивалась информация разъяснительного характера, в частности, дополнительное письменное подтверждение, что отдельные затраты (не выделенные в сводном сметном расчете отдельной строкой) не будут предъявляться заказчику, а у ООО "Энергострой" был запрошен документ (оригинал векселя), подтверждающий внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отмечено, что после представления участниками конкурса документов по запросу, конкурсные заявки участников не изменились. Доказательств иного материалы дела не содержат и в нарушение ст. 65 АПК РФ антимонопольным органов суд апелляционной инстанции не представлено.

То обстоятельство, что имелся временной промежуток между вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе и запросом дополнительной информации не подтверждает несоответствие действий конкурсной комиссии ч.7 ст. 26 Закона о размещении заказов, поскольку данной нормой не определен временной промежуток, в пределах которого конкурсная комиссия при вскрытии конвертов вправе запрашивать у участников конкурса дополнительную информацию.

Ссылка апеллятора на то, что Конкурсная комиссия может запросить что-либо только при вскрытии конвертов и только до оформления протокола вскрытия конверта, апелляционным судом признается несостоятельной.

Довод управления о том, что сам факт запроса дополнительных документов нарушает ч.6 ст. 20 Закона о размещении заказов бездоказателен, поскольку Конкурсной комиссией какие-либо переговоры не велись, а считать переговорами факт запроса дополнительного подтверждения той или иной информации конкурсной заявки - безосновательно.

Довод антимонопольного органа о том, что Федеральным законом N 94-ФЗ не предусмотрена возможность составления протокола при возникновении необходимости направления запроса участникам конкурса о представлении разъяснительной информации, является несостоятельным, поскольку такое право у конкурсной комиссии следует из смысла ст. 7 Федерального закона. Следовательно, судом первой инстанции правильно определено, что составление отдельного протокола от 25.12.2006 г. N 17 не противоречит положениям данного Федерального закона.

Ссылка управления на то обстоятельство, что конкурсная комиссия дважды рассматривала конкурсные заявки также несостоятельна, поскольку процедура рассмотрения конкурсных заявок включает в себя их анализ, что соответственно, отражается в протоколе. Вместе с тем, как указывалось выше, протоколом N 17 от 25.12.2006 г. оформлено решение конкурсной комиссии о запросе разъяснительной информации, информации об анализе конкурсных заявок он не содержит.

Вывод суда о том, что законодательством о размещении заказов не предусмотрено обязательного оформления отдельных протоколов по каждому из проводимых конкурсов также является законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать информацию о времени и месте, порядке, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе.

Анализируя содержание конкурсной документации, усматривается, что в ней указанная информация содержится в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что заказчиком объявлено одновременно два конкурса, состав конкурсной комиссии, созданной в порядке ст. 7 Закона о размещении заказов, был одинаков по обоим конкурсам. Исполнение Конкурсной комиссией своих обязанностей в соответствии с ч.6 ст. ст. 7 Закона о размещении заказов подтверждается материалами дела.

Кроме того, согласно, протоколам, оформленным на всех стадиях проведения конкурса, к ним имеются приложения, которые сформированы по каждому объекту конкурса и, соответственно, по каждому объекту принято отдельное решение.

Кроме того, на Интернет-сайте было размещено два приглашения к участию в конкурсе, две информационные карты, две конкурсные документации, то обстоятельство, что изменения в условия обеспечения заявки были размещены в виде одного документа, не свидетельствует о том, что участники размещения заказа были введены в заблуждение относительно количества конкурсов, предлагаемых к строительству объектов и условий конкурса.

Таким образом, довод антимонопольного органа о противоречии указанного вывода суда первой инстанции положениям ч.1, 2 ст. 26 Закона о размещении заказов не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом нарушения заказчиком и Конкурсной комиссией ч.6 ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ также соответствует действующему законодательству и обстоятельства дела.

Из материалов дела следует, что конкурсная документация содержала информацию о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки в размере 5% начальной цены контракта 9 раздел 4 конкурсной документации и п.4.1 радела III Информационной карты (л.д.7, 32, т.2).

В связи с недостаточным государственным финансированием в 2007 г., извещением от 29.11.2006 г. (л.д.22 т.2) конкурсная комиссия известила участников конкурса об изменениях условий конкурсной документации, в частности, о снижении размера обеспечения заявки, снизив его до 5% от лимита года.

В силу ч.3 ст. 24 Закона о размещении заказов, заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе внести изменения в конкурсную документацию не позднее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе. В течение пяти рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений в конкурсную документацию такие изменения опубликовываются и в течение двух дней размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в порядке, установленном для опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса, и направляются заказными письмами или в форме электронных документов всем участникам размещения заказа, которым была предоставлена конкурсная документация.

В данном случае, изменения опубликованы и размещены на сайте 29.11.2006 г., снижение размера обеспечения заявки при надлежащем извещении участников конкурса об изменениях условий конкурсной документации не противоречит действующему законодательству.

Доказательств того, что произошло ограничение количества участников размещения заказов из-за установленных изменений размера обеспечения заявки материалы дела не содержат и в нарушение ст. 65 АПК РФ управлением не представлено.

Таким образом, нарушений ч.3 ст. 24, ч.6 ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ ни заказчиком, ни конкурсной комиссией не допущено.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа указал, что суд первой инстанции подтвердил факт включения в конкурсную документацию не предусмотренных законом критериев оценки, таких как: "квалификация" и "объем работ". Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, указанное обстоятельство не может привести ограничению количества участников размещения заказа.

Каждый участник конкурса согласно ч.1 ст. 24 Закона о размещении заказов вправе обратиться за разъяснениями положений конкурсной документации, в том числе и по критериям оценки. При этом, материалы дела не содержат доказательств обращения участников конкурса за разъяснениями. Кроме того, суд первой инстанции правомерно отметил, что включение в конкурсную документацию указанных критериев не повлияло на определение победителя конкурса при оценке и сопоставлении заявок.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции не усмотрел иных нарушений в действиях заказчика и Конкурсной комиссии, помимо установленных судом первой инстанции, соответственно вывод суда о несоответствии предписания антимонопольного органа Федеральному закону N 94-ФЗ является также является законным и обоснованным.

Исходя из характера выявленных нарушений, не следует, что имели место неправомерный отказ в допуске к конкурсу кому-либо из желающих участвовать в конкурсах, привело к ограничению конкуренции и неограниченного круга лиц. Доказательств обратного материалы дела не содержат и антимонопольным органом не представлено.

Учитывая данное обстоятельство, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что наличие установленных нарушений не требуют проведения повторного конкурса и отмены протоколов, поскольку они не повлияли на процедуру определения победителей конкурсов, не нарушили интересы участников конкурса, а права и интересы ООО "Энергострой" либо неограниченного круга участников размещения заказа могли быть восстановлены иными способами, без избрания той крайней меры, как она определена антимонопольным органом.

Доводы управления о том, что данное предписание вынесено в целях защиты публичных интересов государства в сфере размещения заказов является несостоятельным, так как положения закона о размещении заказов регулируют единый порядок размещения заказов не только в целях защиты конкуренции, но и в целях эффективного использования бюджетных средств. В данном случае отсутствуют законные основания для проведения повторного конкурса, при этом бюджет не исполнен, эффективно денежные средства не размещены и не реализуются проекты по строительству социально значимых объектов. Таким образом, судом учтена совокупность целей правового регулирования вопросов размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции в оспариваемой части, а также для удовлетворении апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Пермского края от 16 августа 2007 года по делу N А50-6554/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

2. Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т. С. Нилогова

Судьи

Л.Х. Риб Т.И. Мещерякова