Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 15АП-4352/13

город Ростов-на-Дону

20 мая 2013 г.

дело N А53-86/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

судьи Ковалевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Агуряном А.А.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика: представитель по доверенности N 3 от 10.01.2013 Скрыпник М.Г., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "С-Дон-2010"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.03.2013

по делу N А53-86/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью компания управления жилищным фондом "Домострой"

к обществу с ограниченной ответственностью "С-Дон-2010"

о взыскании 179 377,12 руб.,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью компания управления жилищным фондом "Домострой" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "С-Дон-2010" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 140406 руб., а также пени в размере 38971,12 руб. по договору субподряда N 12-Б/11/2СП от 26.04.2011.

Определением суда от 10.01.2013 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.03.2013с общества с ограниченной ответственностью ""С-Дон-2010" в пользу общества с ограниченной ответственностью с компании управления жилищным фондом "Домострой" взыскано 55406 руб. задолженности, 44391,58 руб. неустойки, а также 3548 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. Требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя оставлены без рассмотрения. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "С-Дон-2010" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило суд отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.03.2013 в части взыскания неустойки в сумме 44 391,58 рублей, принять в этой части новый судебный акт, которым взыскать неустойку в размере 18 470 рублей.

В апелляционной жалобе ответчик указывает следующее:

- суд в нарушение п.1 ст.49 АПК РФ самостоятельно, без заявления об этом истцом, увеличил сумму исковых требований в части неустойки и взыскал с ответчика неустойку в размере, превышающем исковые требования.

- суд самостоятельно произвел расчет неустойки, не привел расчет в решении.

- ответчик в отзыве обосновал несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, ответчик полагает, что суд должен уменьшить неустойку.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании 8 мая 2013 представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил суд решение в части взыскания неустойки в сумме 44 391,58 рублей отменить, принять в этой части новый судебный акт, которым взыскать неустойку в размере 18 470 рублей. Представитель ответчика также заявил, что ему не понятен расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца, надлежащим образом извещенного о дате, месте и времени судебного заседания в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 13.05.2013 до 09 час. 15 мин., информация о перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда: http://15aas.arbitr.ru 13.05.2013 судебное заседание было продолжено. Представители сторон явку в судебное заседание после перерыва не обеспечили.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку возражений заявлено не было арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частично удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.04.2011 между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключён договор N 12-Б/11/2СП на устройство наружного освещения пешеходного бульвара между ул. Луначарского и Приморским бульваром на объекте: гостиничный комплекс и группа апартамент отелей по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Луначарского, 153.

В соответствии с разделом 2 договора виды, объём и стоимость работ определены в приложении N 1.

В соответствии с разделом 3 договора окончание выполнения работ - 05.06.2011.

В соответствии с разделом 4 генподрядчик уплачивает субподрядчику для приобретения материалов аванс в размере 60% от цены договора не позднее пяти рабочих дней с даты получения аванса генподрядчиком от заказчика. Оплата выполненных работ осуществляется генподрядчиком ежемесячно не позднее 10 рабочих дней с даты подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ. При оплате выполненных работ генподрядчик удерживает гарантийную сумму.

Материалами дела подтверждается, что истцом обязательства по договору были выполнены на сумму 1378189 руб., результат работ передан подрядчику по актам о приёмке выполненных работ от 01.06.2011 на сумму 901100 руб., от 29.07.2011 на сумму 120917 руб., на сумму 356172 руб.

Ответчиком оплата выполненных работ была произведена частично на сумму 1237783 руб. платёжными поручениями N 268 от 04.05.2011 на сумму 850000 руб., N 892 от 25.08.2011 на сумму 50000 руб., N 125 от 01.11.2011 на сумму 146437 руб., N 611 от 26.12.2011 на сумму 150000 руб. Также между сторонами был произведён зачёт взаимных обязательств по услугам генподряда на сумму 41346 руб.

Изложенное послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Решение суда первой инстанции обжалуется в части взыскания неустойки.

В исковом заявлении истец просил взыскать неустойку в сумме 38 971 руб.12 коп. Решением суд взыскал с ответчика неустойку в размере 44391,58 руб. Определением об исправлении арифметических ошибок от 18 марта 2013 года суд исправил ошибку, допущенную судом в решении, изложив в абз. 1 резолютивной части решения в следующей редакции: "взыскать с общества с ограниченной ответственностью ""С-Дон-2010" ИНН 6163103525 ОГРН 1106195006158 в пользу Общества с ограниченной ответственностью компании управления жилищным фондом "Домострой" ОГРН 1032301876606 ИНН 2304039645 - 55406 руб. задолженности, 37619,98 руб. неустойки, а также 3309,35 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины". При этом в мотивировочной части определения судом указано, что судом был произведен расчет неустойки за период с 15.08.2011 по 15.10.2012 дифференцированно с учетом поступивших платежей, а также с учетом сроков оплаты гарантийной суммы в размере 68 909 руб. Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд вышел за пределы исковых требований и взыскал неустойку в большем размере, чем было заявлено в исковом заявлении отклоняется судом апелляционной инстанции.

Ответчик в апелляционной жалобе и в отзыве на исковое заявление представил свой расчет неустойки за спорный период, сумма которой составила 18 470 рублей. По расчету истца за тот же период сумма неустойки составила 38 971,12 рублей. По расчету суда первой инстанции, который не приведен в судебном акте (с учетом определения об исправлении ошибки) сумма неустойки составила 37619,98 руб.

Поскольку судом первой инстанции в судебном акте не приведен расчет неустойки, ответчику не понятно, почему судом взыскана сумма неустойки в размере 37619,98 рублей, судом апелляционной инстанции расчет неустойки произведен с самого начала, при этом сумма неустойки составила 31 309 руб. 61 коп.

При расчете неустойки арбитражный суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 4.3. договора субподряда N 12-Б/112СП от 26.04.2011 оплата выполненных работ по договору производится ежемесячно не позднее 10 дней с даты подписания сторонами акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на выполненные работы за соответствующий месяц.

Так, акт формы КС-2 N 1 от 01.06.2011 подписан сторонами на сумму 901 100 рублей, а справка КС-3 от 01.06.2011 подписана за минусом удержанной резервной суммы для обеспечения надлежащего исполнения гарантийных обязательств в размере 5%, что составило 45 055 рублей. Таким образом, оплате по справке КС-3 от 01.06.2011 подлежит сумма в размере 856045 руб. (901 100-45055=856045).

Также сторонами подписаны акты КС-2 от 29.07.2011 на сумму 120917 руб. и на сумму 356172 руб., всего на сумму 477 089 руб. При этом, справка формы КС-3 от 29.07.2011 подписана сторонами на сумму 453235 рублей, поскольку произведено удержание резервной суммы для обеспечения надлежащего исполнения гарантийный обязательств в размере 5%, что составило 23 854 руб. Таким образом, оплате подлежит сумма в размере 453235 рублей (477089 -23 854=453235).

Суд апелляционной инстанции обращает внимание заявителя апелляционной жалобы на то, что в справках формы КС-3 сторонами уже учтена гарантийная сумма в размере 68909 рублей: в справке от 01.06.2011 учтена сумма 45055 руб., в справке от 29.07.2011 - сумма 23 854 руб.), т.е. суммы выполненных работ, указанные в актах формы КС-2, были уменьшены в справках формы КС-3, на основании которых производится оплата, на гарантийные суммы, всего на 68909 рублей.

В исковом заявлении истец указывает, что сторонами произведен зачет взаимных обязательств на сумму 27033 руб. (акт на услуги ген. подряда от 01.06.2011) и на сумму 14 313 руб. (акт на услуги ген. подряда от 29.07.2011).

Ответчиком произведена предоплата на сумму 850 000 рублей. Таким образом. Задолженность по справке КС-3 от 01.06.2011 составила 6045 рублей (856045-850 000 =6045).

Вместе с тем, на услуги генподряда сторонами произведен взаимозачет от 01.06.2011 на сумму 27033 руб. Таким образом, по справке КС-3 от 01.06.2011 имеется переплата в размере 20988 руб. (27033-6045=20988).

Задолженность по справке КС-3 от 29.07.2011 на сумму 453235 погашалась следующим образом. Сторонами подписан акт взаимозачета от 29.07.2011 на сумму 14 313 руб. (453235-14 313=438922); 438922-20988 (переплата)=417934 рублей.

Таким образом, сумма задолженности, на которую подлежит начисление неустойки, составляет 417934 рублей.

В соответствии с пунктом 15.9 договора субподряда N 12-Б/112СП от 26.04.2011 в случае просрочки оплаты выполненных работ по настоящему договору генподрядчик обязуется при наличии письменного требования субподрядчика оплатить субподрядчику неустойку в размере 0,05% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

С 15.08.2011 по 24.08.2011 (10 дней) сумма неустойки составила 2 089,67 руб.:

417934*10*0,5/100=2 089,67 руб.

25.08.2011 произведена оплата в сумме 50 000 рублей.

За период с 25.08.2011 по 01.11.2011 (69 дней) расчет неустойки производится на сумму задолженности в размере 367934 руб. (417934-50 000 =367934).

367 934*69*0,05/100=12 693,72 руб.

02.11.2011 произведена оплата в размере 146 437 рублей

Поэтому за период с 02.11.2011 по 25.12.2011 (54 дня) расчет неустойки производится на сумму долга в размере 221 497 руб. (367934-146 437=221 497)

221497*54*0,05/100 = 5980,42 руб.

26.12.2011 произведена оплата в размере 150 000 рублей.

За период с 26.12.2011 по 15.10.2012 (295 дней) расчет неустойки производится на сумму задолженности в размере 71 497 рублей (221497-150 000=71 497):

71497*295*0,05/100=10545,80 рублей.

Всего за спорный период сумма неустойки составила 31 309,61 руб. (2 089,67+12 693,72+5980,42+10545,80=31 309,61).

Рассмотрев довод заявителя апелляционной жалобы о несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательств суд апелляционной инстанции разъясняет следующее.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Факт нарушения ответчиком сроков оплаты, предусмотренных в контракте, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами и не отрицается заявителем апелляционной жалобы.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В отзыве на исковое заявление в суде первой инстанции ответчик заявил о несоразмерности заявленной истцом неустойки, однако, доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств ни в суд первой инстанции, ни в арбитражный суд апелляционной инстанции не представил.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в расчете необходимо применить не договорную неустойку в размере 0,1% от суммы контракта в день, а производить расчет исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ - 8,25% годовых, является не обоснованным. Стороны согласовали в договоре условие о то, что в случае нарушения обязательств по оплате подлежит начислению неустойка в размере 0,05% от неоплаченной суммы.

В связи с изменением подлежащей взысканию суммы, перерасчету подлежит сумма госпошлины, подлежащая взысканию с ответчика. Поскольку истцом при подаче иска была оплачена сумма госпошлины, с ответчика подлежат взысканию в пользу истца расходы по оплате госпошлины пропорционально размеру удовлетворенных требований в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в размере 3468 руб. 62 коп.

Расходы по оплате государственной пошлине распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со статьей 110 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.03.2013 по делу N А53-86/2013 в части взыскания неустойки и в части взыскания государственной пошлины изменить.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "С-Дон-2010" (ИНН 6163103525, ОГРН 1106195006158), в пользу общества с ограниченной ответственностью компания управления жилищным фондом "Домострой" (ИНН 2304039645, ОГРН 1032301876606) 31 309 руб. 61 коп. неустойки, 3 468 руб. 62 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.03.2013 по делу N А53-86/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью компания управления жилищным фондом "Домострой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "С-Дон-2010" 335 руб. 47 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 3 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.В. Ковалева