Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 03АП-2388/13

г. Красноярск

27 мая 2013 г.

Дело N А69-2695/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "23" мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "25" февраля 2013 года по делу N А69-2695/2012, принятое судьей Хайдып Н.М.,

установил:

открытое акционерное общество "Тываэнергосбыт" (далее - общество, заявитель, ИНН 1701040660, ОГРН 1061701024065) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 02.11.2012 N А71-14.31/12.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 25 февраля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции от 25.02.2013 не согласно, считает, что протокол об административном правонарушении в нарушение части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП), статьи 23.48 КоАП составлен неуполномоченным должностным лицом, Приказ Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении" противоречит Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях; управление не имело полномочий на новое рассмотрение административного дела, так как дело на новое рассмотрение судом не направлялось; общество не может быть привлечено к административной ответственности дважды за одно и то же правонарушение; решение Арбитражного суда Республики Тыва от 17.02.2012 по делу N А69-2580/2011 не подтверждает нарушение обществом Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530; судом первой инстанции не в полном объеме изучены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Прокурором Республики Тыва направлено 31.05.2011 в антимонопольный орган для рассмотрения заявление и.о. директора ГУП "ТЭК" на действия ОАО "Тываэнергосбыт", ОАО "Тываэнерго" по незаконному ограничению поставки электроэнергии государственному образовательному учреждению "Республиканская общеобразовательная музыкально-художественная школа-интернат им. Кенденбиля Р.Д." (далее - учреждение).

Усмотрев в действиях ОАО "Тываэнерго" признаки нарушения требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган приказом от 10.08.2011 N 245 в отношении общества возбуждено дело N 04-06-08/34-10-11.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что 28.02.2011 ОАО "Тываэнергосбыт", являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии в пределах территории Республики Тыва, направило в адрес учреждения уведомление N 697 об ограничении подачи электроэнергии в связи с наличием задолженности за потребленную электроэнергию. Уведомление получено потребителем 01.03.2011. На основании заявки ОАО "Тываэнергосбыт" от 02.03.2011 ОАО "Тываэнерго" 10.03.2011 произвело отключение электроэнергии в учреждении.

Решением ответчика от 14.11.2011 по делу N 04-06-08/34-10-11 ОАО "Тываэнергосбыт" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с несоблюдением специального порядка введения ограничения режима потребления электроэнергии в отношении учреждения. Данное решение вступило в законную силу и недействительным в судебном порядке не признано.

Кроме того, антимонопольным органом обществу выдано предписание от 14.11.2011 по делу N 04-06-08/34-10-11, согласно которому обществу предписано:

1) прекратить злоупотребление доминирующим положением по розничном рынке электрической энергии и совершить следующие действия, направленные на устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства:

1.1) принять меры по составлению акта аварийной и технологической брони с государственным образовательным учреждением "Республиканская общеобразовательная музыкально-художественная школа-интернат им. Кенденбиля Р.Д.".

2) не допускать прекращение электроснабжения в отношении потребителей, включенных в Перечень потребителей электрической энергии (отдельных объектов), ограничение режима потребления электрической энергии которых ниже уровня аварийной брони не допускается (приложение N 6 к постановлению N 530) без соблюдения специального порядка их уведомления.

3) сообщить Тывинскому УФАС России об исполнении пункта 1.1. предписания в срок до 15.12.2011.

Общество, не согласившись с пунктом 1.1 предписания от 14.11.2011 по делу N 04-06-08/34-10-11, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 17 февраля 2012 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.06.2012 по делу N А69-2580/2011, заявление удовлетворено, пункт 1.1 предписания от 14.11.2011 по делу N 04-06-08/34-10-11 признан недействительным в части обязания принять меры по согласованию акта аварийной и технологической брони со школой-интернатом.

Антимонопольный орган, усмотрев в действиях (бездействии) общества состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП, составил протокол от 18.05.2012 N А71-14.31/12 об административном правонарушении.

Постановлением антимонопольного органа от 31.05.2012 N А71-14.31/12 общество привлечено к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.32 КоАП в виде административного штрафа в размере 650 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 27.07.2012 по делу N А69-1261/2012, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.11.2012, заявление общества удовлетворено, постановление от 31.05.2012 N А71-14.31/12 признано незаконным и отменено в связи с неверной квалификацией совершенного деяния и неверным указанием юридического лица при отсутствии определения об исправлении опечатки.

23.07.2012 заместителем руководителя антимонопольного органа вынесено определение об исправлении опечатки, допущенной при указании организационно-правовой формы юридического лица - ООО "Тываэнергосбыт" на ОАО "Тываэнергосбыт".

Руководитель антимонопольного органа, признав, что срок привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения дела в Арбитражном суде Республики Тыва не истек, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 29.4 КоАП, вынес 17.10.2012 определение о назначении дела об административном правонарушении N А71-14.31/12, возбужденного в отношении ОАО "Тываэнергосбыт", к рассмотрению на 29.10.2012 на 12-00 час.

Постановлением от 02.11.2012 N А71-14.31/12 (резолютивная часть постановления объявлена 29.10.2012) общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП в виде наложения административного штрафа в размере 650 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и наличие полномочий административного органа на принятие постановления о привлечении к административной ответственности установлено судом первой инстанции и обществом не оспаривается.

Оспариваемое постановление от 02.11.2012 N А71-14.31/12 вынесено антимонопольным органом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Согласно части 6 статьи 4.5 КоАП срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" ( введен постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N52) разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. В силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме). Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу. С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП.

Оспариваемое в рамках настоящего дела постановление от 02.11.2012 N А71-14.31/12 вынесено на основании решения антимонопольного органа от 14.11.2011 по делу N 04-06-08/34-10-11, в соответствии с которым общество, занимающее доминирующее положение, признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с несоблюдением специального порядка введения ограничения режима потребления электроэнергии в отношении учреждения. Данное решение вступило в законную силу с даты его изготовления в полном объеме и недействительным в судебном порядке не признано. Следовательно, оспариваемое постановление от 02.11.2012 вынесено в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности с даты вступления в законную силу решения антимонопольного органа по делу N 04-06-08/34-10-11 (14.11.2011).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что протокол об административном правонарушении в нарушение части 1 статьи 28.3 КоАП, статьи 23.48 КоАП составлен неуполномоченным должностным лицом, Приказ Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении" противоречит КоАП, как несоответствующие обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм права, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно части 4 статьи 28.3 КоАП перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и Банком России в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Следовательно, федеральный антимонопольный орган исполнительной власти в соответствии с частью 4 статьи 28.3 КоАП вправе установить перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 28.3 КоАП.

Приказом ФАС Российской Федерации от 19.11.2004 N 180 установлен следующий перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 КоАП вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководители территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

С учетом изложенных норм права протокол об административном правонарушении от 18.05.2012 по делу об административном правонарушении N А71-14.31/12 составлен уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа - начальником отдела антимонопольного контроля и рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Сорвачевой В.А.

Ссылка общества на то, что Приказ Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении" противоречит КоАП, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку указанный приказ являются действующим в установленном порядке недействующим не признан.

Оспариваемым в рамках настоящего дела постановлением от 02.11.2012 N А71-14.31/12 общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП, выразившееся в злоупотреблении обществом доминирующим положением на розничном рынке электрической энергии и ущемлении интересов государственного образовательного учреждения "Республиканская общеобразовательная музыкально-художественная школа-интернат им. Кенденбиля Р.Д." путем несоблюдения специального порядка введения ограничения режима потребления электроэнергии.

В соответствии с частью 1 статьи 14.31 КоАП (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступил в силу 07.01.2012) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Статья 14.31 КоАП (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действующей на момент совершения вменяемого административного правонарушения) предусматривала аналогичный состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП, выражающегося в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса. Санкция статьи 14.31 КоАП предусматривала административное наказание в виде административного штрафа для юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Следовательно, часть 1 статьи 14.31 КоАП, содержащая аналогичный статье 14.31 КоАП состав административного правонарушения, выражающегося в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, в части размера предусмотренного санкцией наказания улучшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии со статьей 1.7 КоАП лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения (часть 1). Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено (часть 2).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает правомерным привлечение общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.31 КоАП.

В рамках дела N А69-2580/2011 арбитражный суд признал обоснованными выводы антимонопольного органа по делу N 04-06-08/34-10-11 о нарушении обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и ущемлении интересов государственного образовательного учреждения "Республиканская общеобразовательная музыкально-художественная школа-интернат им. Кенденбиля Р.Д.", что выразилось в несоблюдении обществом специального порядка введения ограничения режима потребления электроэнергии.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Основания для переоценки выводов арбитражного суда по делу N А69-2580/2011 у суда апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела отсутствуют.

Учитывая указанные выводы арбитражного суда по делу N А69-2580/2011, вступление в законную силу решения антимонопольного органа от 14.11.2011 по делу N 04-06-08/34-10-11, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, указанное нарушение обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не представлено суду пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Таким образом, антимонопольным органом доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП.

Доводы общества о том, что управление не имело полномочий на новое рассмотрение административного дела, так как дело на новое рассмотрение судом не направлялось; общество не может быть привлечено к административной ответственности дважды за одно и то же правонарушение; решение Арбитражного суда Республики Тыва от 17.02.2012 по делу N А69-2580/2011 не подтверждают нарушение обществом Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530; судом первой инстанции не в полном объеме изучены обстоятельства, имеющие значение для дела, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несоответствующие установленным о делу обстоятельствам и нормативно необоснованные. Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Основания для вывода о повторном привлечении заявителя к административной ответственности отсутствуют, поскольку заявитель привлечен к административной ответственности оспариваемым постановлением от 02.11.2012, принятым после отмены судом 27.07.2012 постановления от 31.05.2012.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел (излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 2000 рублей возвращена обществу определением от 06.05.2013).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "25" февраля 2013 года по делу N А69-2695/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева Н.А. Морозова