Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2011 г. N 01АП-4810/11

31 октября 2011 г.

А43-1011/2011

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Родиной Т.С.,

судей Тарасовой Т.И., Казаковой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Крисько А.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу фонда содействия общественным инициативам "Возрождение" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.06.2011 по делу N А43-1011/2011, принятое судьей Окороковым Д.Д., по иску фонда содействия общественным инициативам "Возрождение", г. Нижний Новгород, ул. Тонкинская, д. 5, оф. 20, ОГРН 1025202399738, ИНН 5257035580, к муниципальному образованию город Нижний Новгород в лице администрации города Нижний Новгород, Департамента финансов и налоговой политики администрации города Нижнего Новгорода, Комитета по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации г. Нижнего Новгорода, о взыскании убытков в сумме 8 798 000 руб. за счет муниципальной казны,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - фонда содействия общественным инициативам "Возрождение" - Желтовой Е.С. по доверенности от 03.10.2011 N 138юр (сроком действия 1 год);

от ответчиков - муниципального образования город Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода - полномочный представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства (уведомления N 36567, 36570);

Департамента финансов и налоговой политики администрации города Нижнего Новгорода - полномочный представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства (уведомление N 36569);

Комитета по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации города Нижнего Новгорода - полномочный представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства (уведомление N 36568),

установил, что фонд содействия общественным инициативам "Возрождение" (далее - фонд) обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к администрации города Нижнего Новгорода о взыскании убытков в сумме 8 798 000 руб. за счет муниципальной казны в лице Департамента финансов и налоговой политики администрации города Нижнего Новгорода.

Уточнив ответчика по делу, истец просил взыскать убытки с муниципального образования город Нижний Новгород за счет муниципальной казны города Нижнего Новгорода.

Исковое требование обосновано статьями 12-16, 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано предоставлением администрацией г. Нижнего Новгорода непригодного для строительства земельного участка, в связи с чем истец понес убытки в сумме 6 360 000 руб. Кроме того, истец просил взыскать упущенную выгоду в сумме 2 438 000 руб.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 14.06.2011 иск удовлетворен частично: с муниципального образования город Нижний Новгород за счет муниципальной казны города Нижнего Новгорода в пользу фонда содействия общественным инициативам "Возрождение" взысканы 1 558 609 руб. 50 коп. реального ущерба, 11 867 руб. 61 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, фонд обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить и взыскать с муниципального образования город Нижний Новгород за счет муниципальной казны города Нижнего Новгорода 7 879 109 руб. 20 коп убытков, 59 585 руб. 54 коп. государственной пошлины. Дополнением к апелляционной жалобе, представленным в материалы дела в ходе судебного заседания 07.09.2011, заявитель просит изменить решение и взыскать с муниципального образования город Нижний Новгород за счет муниципальной казны города Нижнего Новгорода 7 324 335 руб. 42 коп. убытков, а также расходы по оплате государственной пошлины.

В качестве правового обоснования для отмены судебного акта заявитель называет пункты 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

Оспаривая законность решения, заявитель не согласен с отказом суда во взыскании упущенной выгоды, уменьшением размера возмещения по требованиям, основанным на расходах, понесенных с июня 2004 года.

Опровергая вывод суда о том, что истец должен был прекратить осуществлять затраты, связанные со строительством, до разрешения по существу спора, возникшего между ОАО "РЖД" и администрацией города Нижнего Новгорода, заявитель поясняет, что ответчик настаивал на продолжении строительства, доказательством чего служит представленная в материалы дела переписка. Более того, определением суда от 27.07.2004 было разрешено проведение строительных и земляных работ по ремонту и сохранности напорного канализационного коллектора. Иных работ фонд не производил, 10% незавершенного объекта составляют именно работы по строительству проходного тоннеля. Затраты на его строительство должны быть возмещены в качестве убытков.

По мнению заявителя, применяя статью 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд должен был оценить степень вины каждой из сторон, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств. Фактически же суд всю вину переложил на истца.

Заявитель поясняет, что понес затраты после июня 2004 года, поскольку независимо от того, осуществляется строительство или нет, строительная площадка должна быть огорожена, снабжена предупредительными надписями и знаками, освещена в темное время суток, в соответствии с требованиями государственных стандартов. Кроме того, осуществляя после июня 2004 года затраты, связанные с корректировкой проекта и проведением экспертиз по проекту, Фонд исполнял распоряжение администрации города N 258-р от 28.02.2004, которым предписывалось завершить работы по строительству в срок до 01 октября 2005 года.

Фонд указывает, что не начисляет на сумму реального ущерба проценты, исходя из ставки рефинансирования Банка России, а использует банковскую ставку процента, принимаемую на уровне ставки рефинансирования ЦБ РФ (7,75 %) для расчета упущенной выгоды, что не противоречит закону.

В ходе разрешения апелляционной жалобы в суде второй инстанции представитель заявителя пояснил, что решение оспаривает частично в сумме 4 886 460 руб. 79 коп. Предметом обжалования не является арендная плата в сумме 1 301 012 руб. 59 коп. и сумма 171 645 руб. 92 коп., составляющая расходы:

- на выдачу санитарно-эпидемиологического заключения по выбору земельного участка;

- на выдачу технических условий;

- за согласование;

- за проведение исполнительной съемки коммуникаций;

- выполнение работ по расчетному обоснованию на проект отвода железной дороги и по проведению экспертизы по проекту полосы отвода железной дороги в сентябре 2004 года;

- на исследование проектной документации и технических параметров возведенных конструкций и технической инвентаризации в 2008 году.

В дополнении к апелляционной жалобе поясняет, что истцом были представлены акты о приемке выполненных работ на общую сумму 3 476 081 руб., фондом оплачено 2 907 406 руб., оставшуюся сумму 568 675 руб. ему надлежит оплатить в будущем.

Таким образом, данная сумма является кредиторской задолженностью, входит в состав убытков и подлежит возмещению. В расчете данная сумма ошибочно определена фондом в качестве дебиторской задолженности.

Департамент финансов администрации города Нижнего Новгорода в отзыве от 25.08.2011 N 11-15-259 возразил против доводов жалобы, Считает, что суд правомерно расценил деятельность истца по продолжению строительства объекта как грубую неосторожность, в связи с чем применил статью 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизил размер требований. Просит решение оставить без изменения, рассмотреть дело в отсутствие представителя.

Комитет по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации города Нижнего Новгорода в отзыве от 05.09.2011 также возразил против доводов жалобы. Полагает, что заявитель не представил доказательств противоправного поведения муниципального образования "Город Нижний Новгород", наличия понесенных убытков, а также причинно-следственной связи между противоправностью поведения муниципального образования "Город Нижний Новгород" и наступившими убытками. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей муниципального образования город Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода, Департамента финансов и налоговой политики администрации города Нижнего Новгорода, Комитета по управлению городским имуществом и земельными ресурсами администрации города Нижнего Новгорода, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба разрешается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом, постановлением администрации города Нижнего Новгорода от 23.08.1994 N 74 "О земельных отношениях в городе Нижний Новгород" утверждено положение "О порядке предоставления и изъятия земель в г. Нижний Новгород", согласно пункту 1.6 которого решение о предоставлении земельного участка принимается главой местного самоуправления на основании протокола комиссии по инвестиционной политике и земельным отношениям в г. Н. Новгороде.

Пунктом 1.1 положения об указанной комиссии последняя создана в администрации города Нижнего Новгорода для решения вопросов о размещении инвестиций и о возможности и порядке предоставления земельных участков для строительства.

В протоколе от 15.02.2001 N 219 комиссии по инвестиционной политике и земельным отношениям отражено, что указанная комиссия решила согласиться с предоставлением истцу земельного участка, расположенного в Канавинском районе г. Нижнего Новгорода, на пл. Революции у здания Нижегородского метрополитена для строительства торгового комплекса. В представленной выписке из протокола указано, что администрация Канавинского района согласовывает предоставление земельного участка, управление архитектуры и градостроительства согласовывает предоставление земельного участка при условии согласования с метрополитеном и автором проекта инженерного корпуса.

25.09.2002 администрацией издано распоряжение N 3430-р о разрешении фонду проектирования 2-этажного пристроя к зданию метрополитена на площади Революции, 7 в Канавинском районе

09.10.2002 Управлением архитектуры и градостроительства администрации города Нижнего Новгорода фонду выдан строительный паспорт земельного участка, а 29.10.2003 Управлением согласован рабочий проект пристроя.

02.02.2004 администрацией города Нижнего Новгорода издано распоряжение N 258-р, которым фонду разрешено строительство 2-этажного пристроя к зданию метрополитена для размещения торгового комплекса, во исполнение которого администрацией города Нижнего Новгорода и фондом был заключен договор аренды от 09.02.2004 N 10711/03 земельного участка площадью 2125 кв.м, расположенного в г. Нижнем Новгороде, пл. Революции, 7. Договор был зарегистрирован в ЕГРП 24.02.2004.

22.04.2004 фондом было получено разрешение N 23/2004 на выполнение строительно-монтажных работ

Определением от 10.06.2004 Арбитражного суда Нижегородской области возбуждено производство по делу А43-9302/04 по иску ОАО "Российские железные дороги" о признании недействительным распоряжения администрации от 02.02.2004 258-р. Фонд был привлечен к участию в деле в качестве третьего лица. В обоснование иска ОАО "РЖД" указало на то, что участок, переданный администрацией фонду для строительства находится в полосе отвода железной дороги, является федеральной собственностью и администрация не вправе была им распоряжаться, кроме того, целевое назначение земельного участка исключает предоставление его Фонду для целей строительства торгового центра.

Постановлением от 22.05.2009 Первого арбитражного апелляционного суда распоряжение администрации от 02.02.2004 N 258-р признано недействительным как не соответствующее Федеральному закону "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Федеральному закону "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", отраслевым нормам технологического проектирования железнодорожных вокзалов для пассажиров дальнего следования, введенным указанием МПС РФ от 31.12.1997 N 0-1у. Судебным актом установлено, что реализация проекта строительства торгового центра ограничивала права ОАО "РЖД" как владельца сооружений узловой станции "Горький-Московский" на возможную реконструкцию (модернизацию) вышеназванного комплекса сооружений с учетом принятых федеральных программ повышения скоростей движения поездов железных дорогах, включая "ГЖД г. Нижний Новгород".

Как следует из материалов дела, после принятия решения комиссией по инвестиционной политике и земельным отношениям о согласии с предоставлением фонду земельного участка истцом для обеспечения строительства торгового комплекса в 2002-2009 годы были осуществлены затраты, на проведение работ по подготовке к строительству, внесение инвестиционного вклада за земельный участок, предоставляемый в аренду, затраты, непосредственно связанные со строительством и обеспечением сохранности частично построенного объекта, а также затраты по арендной плате за предоставленный земельный участок.

Перечень затрат приведен истцом в таблицах 1.1-1.6 В материалы дела представлены первичные документы, подтверждающие несение фондом затрат (договора, счета, платежные документы). По расчетам истца данные затраты составляют 6 360 000 руб.

В результате проведения строительных работ на земельном участке истцом был возведен объект незавершенного строительства: "Двухэтажный пристрой к зданию метрополитена для размещения торгового комплекса с конторскими помещениями" готовностью 10%, общей площадью застройки 652 кв.м, расположенный по адресу: г.Нижний Новгород, пл.Революции, 7.

05.08.2008 на указанный объект было зарегистрировано право собственности фонда. Решением от 13.01.2010 Арбитражного суда Нижегородской области по делу А43-25233/2008 право собственности истца на объект незавершенного строительства было признано недействительным, указанным решением суд обязал фонд демонтировать данный объект.

На основании изложенного фонд, указывая, что понес убытки, обратился в суд с настоящим иском.

В порядке статьи 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Согласно статье 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации суд, удовлетворяя требование о возмещении вреда, в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 Кодекса).

Размер вреда (убытка) определяется по правилам, установленным статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения лица к данному виду ответственности необходима совокупность следующих условий: факт наступления вреда, наличие причинно - следственной связи между противоправными действиями (бездействием) причинителя вреда и наступившими последствиями, размер причиненного вреда и вина причинителя вреда.

Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

В рассматриваемом случае реальный ущерб истца заключается в потере денежных средств, потраченных им в процессе подготовки и осуществления строительства, обеспечения сохранности объекта, поскольку получение экономического результата от проведенных работ невозможно.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Затраты фонда обусловлены действиями органов местного самоуправления г.Нижнего Новгорода, выразившимися в согласовании и разрешении строительства объекта. Поскольку данные согласования нарушали требования законодательства, суд пришел к правильному выводу о том, что вина ответчика в понесенных истцом расходах имела место быть.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленный истцом размер ущерба, суд пришел к выводу об обоснованности требований истца в части возложения расходов, понесенных истцом до июня 2004 года, составляющих сумму 1 102 356 руб. 82 коп. В данной части решение не обжалуется.

Предметом апелляционного обжалования является взыскание денежных средств с начала июня 2004 года. При этом суд второй инстанции исходит из следующего.

Размер требований, основанных на расходах, понесенных с июня 2004 года, составил 3 776 752 руб. 36 коп., в том числе требования в сумме 3 476 081 рублей по оплате строительных работ по договору подряда N П/5/04 от 15.04.2004 и требования в сумме 300 671 руб. 36 коп., связанные с расходами на корректировку и экспертизу рабочего проекта; выполнение дизайн-проекта; расходы, связанные с обеспечением объекта электроэнергией и связью; изготовление предупреждающих дорожных знаков; аренду вагончика-бытовки, расположенного на объекте.

Во взыскании суммы 3 476 081 руб. отказано.

Требование в сумме 300 671 руб. 36 коп. сокращено судом вдвое, затраты на строительство по договору подряда от 15.04.2004 N П/5/04 также уменьшены до половины затрат, произведенных в июне-июле 2004 года (оплата на сумму 611 834 руб.), то есть до 305 917 руб. Отказывая во взыскании суммы 3 476 081 руб. и уменьшая размер взыскания, суд первой инстанции обоснованно исходил из обстоятельств дела и представленных в дело доказательств.

Как следует из актов о приеме выполненных работ, в июне и июле 2004 года на земельном участке велись работы по расчистке земельного участка от деревьев; разработке грунта; демонтажу и монтажу защитных ограждений; разборке бортовых камней, монолитного железобетона; засыпке траншей; устройству буронабивных свай.

При этом уже в первой декаде июня 2004 года фонду из копии искового заявления, направленного ему 02.06.2004, а с 11.06.2004 из определения о принятии иска к производству, должно было быть известно об оспаривании распоряжения N 258-р от 02.02.2004 г.

Кроме того, с 07.06.2004 по 25.06.2004 и с 09.07.2004 (то есть большую часть июня и июля) действовали обеспечительные меры по запрету строительных работ на земельном участке.

Несмотря на эти обстоятельства работы фондом проводились.

Обеспечительные меры, принятые определением от 09.07.2004 были отменены 27.07.2004, но лишь в части выполнения комплекса мероприятий по ремонту и сохранности напорного канализационного коллектора Д=1400 мм, расположенного на земельном участке.

В результате произведенных фондом работ создан объект незавершенного строительства, работы по его созданию судом отнесены к строительным работам, осуществление которых было запрещено.

Поскольку фонд игнорировал запрет на строительные работы, установленный судом, затраты по оплате строительных работ с августа 2004 года судом обоснованно признаны не подлежащими возмещению, поскольку данные убытки возникли в результате неправомерных действий самого истца.

Апелляционный суд согласен с позицией арбитражного суда первой инстанции, поскольку она подтверждена документально.

Ссылка заявителя на отражение в кадастровом паспорте объекта незавершенного строительства сведений о том, что 10% готовности составляет конструкция тоннеля, не подтверждается видами работ, зафиксированными в актах, и не опровергает вывода суда.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что с начала июня 2004 года фонду было известно о наличии спора о правомерности предоставления органами местного самоуправления земельного участка под строительство комплекса и, тем не менее, истцом осуществлялись затраты, связанные со строительством объекта. Данное поведение суд расценил как грубую неосторожность, проявленную истцом, что послужило основанием для уменьшения размера возмещения вреда.

В силу статьи 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации, если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя, размер возмещения должен быть уменьшен. При этом законодатель указывает, что при грубой неосторожности нарушаются обычные, очевидные для всех требования, предъявляемые к лицу, осуществляющему определенную деятельность.

Таким образом, выводы суда базируются на материалах дела и требованиях Закона.

Относительно требования заявителя о взыскании упущенной выгоды суд апелляционной инстанции считает, что в данной части решение также следует оставить без изменения.

В силу пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пунктах 10 и 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 разъяснено, что необходимость расходов, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, и их предполагаемый размер должен быть подтвержден обоснованным расчетом и доказательствами. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Обосновывая требования о взыскании упущенной выгоды, истец указывал, что мог бы получать доход от вложения потраченных денежных средств, помещая их на банковский депозит.

Однако фонд не обосновал документально то обстоятельство, что денежные средства, предназначенные для строительства, могли вместо инвестирования в строительство помещаться на депозит банка. Каких- либо реальных приготовлений для использования денежных средств подобным образом Фонд не делал. Представленное им генеральное соглашение о привлечение денежных средств во вклады заключено с АКБ "Банк Москвы" 05.02.2009 г., тогда как расходы, которые суд расценивает как убытки истца, понесены последним в период 2001-2008 г.

Из произведенного фондом расчета упущенной выгоды следует, что истец фактически начисляет на сумму реального ущерба проценты, исходя из ставки рефинансирования Банка России, что законодательством не предусмотрено.

При изложенных обстоятельствах решение вынесено при полном, всестороннем, объективном исследовании обстоятельств дела, представленных в дело доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Процессуальных нарушений, установленных пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.06.2011 по делу N А43-1011/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу фонда содействия общественным инициативам "Возрождение" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Т.С. Родина

Судьи

Т.И. Тарасова Н.А. Казакова