Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. N 12АП-1112/13

г. Саратов

01 апреля 2013 г.

Дело N А12-21986/12

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 апреля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной,

судей Н.А. Клочковой, А.Ю. Никитина

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ю.Х. Евлоевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БКС Волга", г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 декабря 2012 года по делу N А12-21986/2012, принятое судьей В.Ф. Тазовым,

по иску муниципального бюджетного учреждения "Жилищное-коммунальное хозяйство Тракторозаводского района Волгограда", (ОГРН 1023402461675, ИНН 3441017067), г. Волгоград,

к обществу с ограниченной ответственностью "БКС Волга", г. Волгоград, (ОГРН 1113460002040, ИНН 3445115996), обществу с ограниченной ответственностью "Отель Фитнес Девелопмент", г. Москва, (ОГРН 1067746550970, ИНН 7724576088),

о взыскании 140705 руб. 79 коп.,

при участии в заседании: без сторон, истец и ответчики извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 121, части 1 статьи 122, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений от 05.03.2013 N N 78978-78980, отчетом о публикации судебного акта от 02.02.2013, 05.03.2013,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось муниципальное бюджетное учреждение "Жилищное-коммунальное хозяйство Тракторозаводского района Волгограда" с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БКС Волга", обществу с ограниченной ответственностью "Отель Фитнес Девелопмент" о взыскании солидарно 140705 руб. 79 коп., в том числе 91367 руб. 40 коп. штрафа за нарушение срока начала выполнения работ на основании пункта 11.4 муниципального контракта от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02, 49338 руб. 39 коп. пеней за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 11.4 муниципального контракта от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02 за период с 3 по 30 ноября 2011 года.

Решением от 17 декабря 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-21986/2012 исковые требования удовлетворены: с ответчиков в солидарном порядке взыскано в пользу истца 140705 руб. 79 коп., в том числе 91367 руб. 40 коп. штрафа за нарушение срока начала выполнения работ на основании пункта 11.4 муниципального контракта от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02, 49338 руб. 39 коп. пеней за нарушение сроков выполнения работ на основании пункта 11.4 муниципального контракта от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02 за период с 3 по 30 ноября 2011 года, а также 5221 руб. 17 коп. в возмещение расходов по уплаченной государственной пошлине.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "БКС Волга" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: решение от 8 февраля 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-23318/2011 о расторжении муниципального контракта от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02 не содержит выводов об обязанности ответчика выплатить неустойку, просрочка исполнения подрядчиком обязательства по договору возникла по вине заказчика, представленная проектно-сметная документация к аукциону не отражала реального состояния объекта и необходимого объема работ, подрядчик направил заказчику письмо в порядке статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации с указанием о необходимости проведения дополнительных работ, что исключает вину подрядчика в нарушении срока начала выполнения работ, суд не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и не снизил размер договорной неустойки.

Муниципальное бюджетное учреждение "Жилищное-коммунальное хозяйство Тракторозаводского района Волгограда" представило письменные пояснения, с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно, просит оставить обжалуемое решение без изменения, т.к. ответчиком допущено нарушение сроков выполнения работ, что установлено вступившим в законную силу решением суда, что является основанием для начисления штрафной неустойки и пеней в соответствии с условиями муниципального контракта.

Общество с ограниченной ответственностью "Отель Фитнес Девелопмент" не представило отзыв на апелляционную жалобу.

Общество с ограниченной ответственностью "БКС Волга" обратилось с ходатайством об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с неполучением копии отзыва на апелляционную жалобу.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд.

К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела отзыва муниципального бюджетного учреждения "Жилищное-коммунальное хозяйство Тракторозаводского района Волгограда" на апелляционную жалобу, принял его как пояснения по делу.

Между тем, апеллянт при наличии должной степени заботливости имел возможность ознакомиться с отзывом на апелляционную жалобу до начала судебного заседания. Кроме того, в отзыве на апелляционную жалобу не приведено новых доводов относительно заявленных истцом требований. Позиция муниципального бюджетного учреждения "Жилищное-коммунальное хозяйство Тракторозаводского района Волгограда" изложена в исковом заявлении, озвучена его представителем в судебном заседании при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований, по которым рассмотрение апелляционной жалобы невозможно в данном судебном заседании, с учетом положений статей 158, 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство ответчика не подлежит удовлетворению.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд не считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, муниципальное бюджетное учреждение "Жилищное-коммунальное хозяйство Тракторозаводского района Волгограда" (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "БКС Волга" (исполнитель) на основании протокола заседания аукционной комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме от 11 октября 2011 года заключили муниципальный контракт от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02, согласно разделу 2 которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту 1 этажа общежития N 35 по ул. Дзержинского Тракторозаводского района Волгограда, в объемах и видах, предусмотренных приложениями NN 1-4 к настоящему договору.

Сроки выполнения работ установлены в разделе 3 контракта, начало работ определено с момента заключения контракта, срок окончания выполнения работ - 15 декабря 2011 года.

Цена контракта составила 1827347 руб. 82 коп. (пункт 4.1 контракта).

Порядок оплаты работ по контракту установлен в разделе 5 контракта, условия выполнения работ и порядок приемки результата работ - в разделе 6, гарантийные обязательства исполнителя - в разделе 7, права и обязанности сторон - в разделах 8, 9, порядок сдачи работ - в разделе 10, ответственность сторон по контракту - в разделе 11, порядок разрешения споров по контракту - в разделе 12, расторжение контракта и изменение его условий - в разделе 13, особые условия - в разделе 14, приложения к настоящему контракту - в разделе 15.

В обеспечение исполнения исполнителем обязательств по муниципальному контракту от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02 общество с ограниченной ответственностью "Отель Фитнес Девелопмент" (поручитель), муниципальное бюджетное учреждение "Жилищное-коммунальное хозяйство Тракторозаводского района Волгограда" (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "БКС Волга" (исполнитель) заключили договор поручительства от 12 октября 2011 года N СА-1635/2011, согласно разделу 1 которого поручитель обязуется отвечать перед муниципальным бюджетным учреждением "Жилищное-коммунальное хозяйство Тракторозаводского района Волгограда" в объеме, указанном в пункте 1.4 договора, за исполнение исполнителем обязательств по муниципальному контракту, указанному в пункте 1.2 договора, который будет заключен между муниципальным заказчиком и исполнителем на основании протокола заседания аукционной комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт "Выполнение работ по капитальному ремонту 1 этажа общежития N 35 по ул. Дзержинского Тракторозаводского района Волгограда в 2011 году" от 11 октября 2011 года.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что поручитель оплачивает муниципальному заказчику неустойку и возмещает убытки в части, непокрытой неустойкой в соответствии с условиями ответственности по контракту.

Согласно пункту 1.4 договора размер обеспечения исполнения контракта, в пределах которого поручитель отвечает за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение исполнителем его обязательств по контракту, равен 859565 руб. 40 коп., что составляет 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

Поручитель и исполнитель несут перед муниципальным заказчиком солидарную ответственность за исполнение исполнителем своих обязательств по контракту пункт 1.6 договора).

Срок поручительства и обязанности сторон определены в разделе 2 договора, меры ответственности - в разделе 3, прекращение поручительства - в разделе 4, заключительные положения - в разделе 5.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена тем, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Заключенный сторонами муниципальный контракт от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02 является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Муниципальный контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Заключенный сторонами договор от 12 октября 2011 года N СА-1635/2011 является договором поручительства и регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфе 5 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации "Обеспечение исполнения обязательств".

Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

В соответствии с положениями статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним обязательства полностью или в части.

На основании пунктов 1, 2 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Основанием для обращения истца в суд с настоящим иском послужило нарушение ответчиком срока начала выполнения предусмотренных муниципальным контрактом работ.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из буквального толкования пункта 3.1 контракта следует, что подрядчик обязан приступить к выполнению работ с момента заключения контракта.

Сторонами подписан календарный график производства работ (приложение N 5 к муниципальному контракту), в соответствии с которым исполнитель обязуется приступить к демонтажным работам 2 ноября 2011 года.

Решением от 8 февраля 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-23318/2011 муниципальный контракт от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02, заключенный муниципальным бюджетным учреждением "Жилищное-коммунальное хозяйство Тракторозаводского района Волгограда" и обществом с ограниченной ответственностью "БКС Волга", расторгнут.

Указанным решением суда установлено, что общество с ограниченной ответственностью "БКС Волга" свои обязательства по контракту не исполнило, по состоянию на 5 декабря 2011 года не приступило к работам, что и послужило основанием для расторжения вышеуказанного муниципального контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Пунктом 11.4 контракта предусмотрено, что в случае несвоевременного начала работ исполнитель уплачивает заказчику штраф в размере 5% от цены контракта единовременно, а также неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки со дня, следующего за днем начала работ по контракту, до дня фактического начала выполнения работ.

Факт нарушения срока начала выполнения работ подтвержден материалами дела.

Истец направил обществу с ограниченной ответственностью "БКС Волга" претензию от 1 декабря 2011 года N 3504, в которой предложил последнему приступить к выполнению работ по капитальному ремонту 1 этажа общежития N 35 по ул. Дзержинского Волгоградской области, а также потребовал уплатить штраф в размере 5% от суммы контракта (91367 руб. 40 коп.) и пени в размере 0,1% за 27 дней просрочки, начиная с 3 ноября 2011 года (49339 руб. 39 коп.).

Вторично истец направил претензию от 5 декабря 2011 года N 3566 поручителю с требованием об уплате договорной неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Глава 25 Гражданского кодекса Российской Федерации допускает исключение, когда законом или договором установлена штрафная неустойка.

Из буквального значения содержащихся в пунктах 11.4, 11.6 контракта слов и выражений следует, что за нарушение подрядчиком срока начала выполнения работ стороны предусмотрели одну меру ответственности подрядчика в виде неустойки, при этом неустойка определена сторонами как в форме штрафа - однократно взыскиваемой за нарушение обязательств, которая выражена в процентном соотношении к заранее определенной величине (5% от цены контракта), так и в форме пени - непрерывно исчисляемой нарастающим итогом суммы (0,1% от цены контракта за каждый день просрочки). Общий размер взыскиваемой неустойки не может превышать размера остаточной стоимости платежей по контракту (в случае взыскания неустойки с заказчика) и стоимости невыполненной части работ (в случае взыскания неустойки с исполнителя).

Юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Учитывая, что действующее законодательство не содержит каких-либо запретов на включение в договор условий, предусматривающих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательства одновременно как в форме штрафа, так и в форме пени, стороны вправе были предусмотреть такие условия в заключенном ими договоре, и суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика договорной неустойки в виде штрафа и пени, предусмотренной пунктом 11.4 муниципального контракта от 2 ноября 2011 года N 0129300014911002671-0095207-02.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется судом в том случае, когда неустойка явно несоразмерна последствия нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно пункту 3 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах (Определения от 21 декабря 2000 года N 263-О, от 22 января 2004 года N 13-О, от 22 апреля 2004 года N 154-О) обратил внимание на то, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные стороной имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые участники обязательства вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 января 2011 года N 11680/10 по делу N А41-13284/09 разъяснено, что правила статьи 333 Кодекса предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Факт нарушения сроков оплаты выполненных работ подтверждается материалами дела и ответчиком не опровергнут.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Данная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 января 2011 года N 11680/10.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем, для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Факт нарушения сроков оплаты выполненных работ подтвержден материалами дела и ответчиком не опровергнут.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, характер сложившихся между сторонами правоотношений, размер начисленной истцом неустойки с учетом всех обстоятельств дела, в том числе длительность просрочки оплаты выполненных работ, учитывая компенсационную природу неустойки, правомерно отказал в применении нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку ответчик не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что нарушение срока выполнения работ произошло по вине заказчика, который не предоставил достоверной информации о реальном состоянии объекта строительства, исключающем производство обусловленных контрактом работ. Апеллянт ссылается на то, что неоднократно извещал заказчика о необходимости проведения дополнительных работ.

Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В силу пункта статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельств.

Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Письмом от 11 ноября 2011 года общество с ограниченной ответственностью "БКС Волга" сообщило заказчику о том, что работы на объекте не могут быть продолжены в связи с отсутствием в смете работ по протравке цементной штукатурки от грибка и плесени, отсутствует ремонт системы отопления, а также при отсутствии устройства пола при его демонтаже.

Заказчик направил подрядчику письмо от 15 ноября 2011 года N 3241, в котором сообщил о том, что работы по капитальному ремонту муниципального общежития разбиты на два этапа, работы по ремонту систем отопления, по устройству полов запланированы на II этап, а работы по протравке цементной штукатурки от грибка и плесени возможно выполнить за счет непредвиденных расходов, заложенных в смете.

Апеллянт не представил доказательства необходимости проведения дополнительных работ, не сообщил заказчику об их объемах и стоимости.

Кроме того, в силу пункта 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

С таким требованием ответчик в установленном законом порядке не обращался.

Всем доводам, содержащимся в апелляционной жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку при разрешении спора по существу заявленных исковых требований в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в соответствии со статьей 148 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или статьей 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд должен определить, из какого правоотношения возник спор, и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений, определив при этом, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по делу (письмо Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 ноября 2010 года N 03/724).

Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17 декабря 2012 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-21986/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БКС Волга" без удовлетворения.

Направить копии постановления арбитражного суда апелляционной инстанции лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями части 4 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.Н. Телегина

Судьи

Н.А. Клочкова А.Ю. Никитин