Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 09АП-11780/13

г. Москва

27 мая 2013 г.

Дело N А40-140360/12

Резолютивная часть постановления объявлена "23" мая 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" мая 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: В.Я. Гончарова, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ПФ "Атлантик"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2013 года

по делу N А40-140360/12, принятое судьей О.С. Гедрайтис

по иску Управления здравоохранения администрации Серпуховского муниципального района

к ООО "Зельда"

третье лицо: ООО ПФ "Атлантик"

о взыскании 2 836 000 руб. неустойки

от истца: неявка, извещен

от ответчика: неявка, извещен

от третьего лица: Сахарова С.В. - дов. от 10.07.2012

УСТАНОВИЛ:

Управление здравоохранения администрации Серпуховского муниципального района" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Зельда" о взыскании 2 836 000 руб. неустойки по договору поручительства от 21.03.2012 N 1203-12 и муниципальному контракту от 27.03.2012 N 01483000030712000030.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО ПФ "Атлантик".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2013 года иск удовлетворен в полном объеме.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Зельда" в пользу Управления здравоохранения администрации Серпуховского муниципального района 2 836 000 руб. неустойки.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "Зельда" в доход федерального бюджета РФ государственная пошлина в размере 37 180 руб.

Принимая решение, суд исходил, в частности, из ненадлежащего исполнения третьим лицом своих обязательств по заключенному с истцом контракту.

ООО ПФ "Атлантик", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность взыскания судом суммы неустойки в размере полного обеспечения по договору поручительства.

Также заявитель жалобы указывает на то, что нарушение срока выполнения работ произошло по вине заказчика (истца).

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме. Представил расчет неустойки, согласно которому размер подлежащей взысканию неустойки составляет 135 521 руб. 41 коп.

Истец, ответчик в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебное заседание не явились, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя третьего лица, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и третьим лицом (генподрядчик) заключен Муниципальный контракт N 0148300030712000030 на выполнение функций генерального подрядчика при проведении капитального ремонта от 30.03.2012.

Согласно п. 2.1 контракта его предметом является выполнение функций генерального подрядчика при выполнении капитального ремонта терапевтических отделений 1, 2 больницы пос. Пролетарский МУЗ "ЦРБ" по адресу: Московская область, Серпуховский район, п. Пролетарский, ул. 40 лет Октября, д. 20.

Согласно ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Способом обеспечения исполнения контракта по вышеуказанному муниципальному контракту ООО "ПФ "Атлантик" избрало предоставление договора поручительства N 1203-12 от 21.03.2012 с ООО "Зельда".

Как усматривается из п. 1.1 договора поручительства, ответчик обязался отвечать перед истцом за исполнение третьим лицом обязательств по Муниципальному контракту на оказание услуг по капитальному ремонту терапевтических отделений 1, 2 больницы пос. Пролетарский МУЗ "ЦРБ" по адресу: Московская область, Серпуховской район, п. Пролетарский, ул. 40 лет Октября, д. 20, заключенному на основании Протокола открытого аукциона в электронной форме N 0148300030712000030.

Согласно п. 1.1 договора поручительства размер обеспечения исполнения контракта составляет 2 836 000 руб.

В соответствии со ст. 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Согласно ст. 323 ГК РФ, при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников.

Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Пунктом 2.1.1. договора поручительства установлено, что поручитель и подрядчик несут перед заказчиком солидарную ответственность за исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту N 0148300030712000030 от 27.03.2012.

Срок выполнения работ по контракту в соответствии с Календарным планом установлен для окончания работ - 15 июня 2012 г.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Как усматривается из материалов дела, третьим лицом обязательства по муниципальному контракту N 0148300030712000030 на выполнение функций генерального подрядчика при проведении капитального ремонта от 30.03.2012 в полном объеме не исполнены.

Согласно п. 1.2. договора поручительства ответственность поручителя наступает в любом случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО "ПФ "Атлантик" обязательств по муниципальному контракту.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск в полном объеме, исходил из того, что третье лицо нарушило условия муниципального контракта N 0148300030712000030 от 30.03.2012 и ответчик обязан обеспечить исполнение контракта согласно п. 11.1 контракта на сумму 2 836 000 руб. из расчета 100% от взятого поручения обязательства.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Согласно п. 2 ст. 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включаю уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Согласно п. 2.1 4 договора поручительства кредитор (истец), после того как должник (третье лицо) добровольно в течение 5 (пяти) банковских дней со дня получения претензии не перечислил взыскиваемую сумму кредитору, направляет в адрес поручителя (ответчика) заявление о неисполнении (ненадлежащем исполнении) должником обязательств по контракту с требованием уплаты поручителем взыскиваемой с должника суммы и прилагаемым расчетом размера этой суммы в соответствии с условиями контракта.

Из п. 2.1.7 договора поручительства следует, что все суммы (за исключением размера пени согласно п. 4.2 договора), уплаченные поручителем кредитору по договору поручительства, подлежат возмещению должником поручителю по договору поручительства в регрессном порядке в течение 10 (десяти) банковских дней с момента предъявления должнику копии платежного документа, подтверждающего уплату поручителем денежным сумм по договору поручительства.

Таким образом, исходя из положений закона и условий договора поручительства, апелляционный суд приходит к выводу, что фактический размер ответственности поручителя (ответчика) не может превышать размер ответственности генподрядчика (третьего лица) по муниципальному контракту, и его необходимо рассчитывать с учетом обстоятельств исполнения муниципального контракта.

Согласно п. 12.2 муниципального контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, он обязан уплатить заказчику за нарушение срока окончания работ по вине генподрядчика на срок более 15 дней - неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости незаконченных в срок работ.

Из материалов дела следует, что третьим лицом частично выполнены работы по контракту, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 09.06.2012 на сумму (с учетом замечаний заказчика) 2 601 033 руб. 71 коп., N 2 от 04.07.2012 на сумму 520 603 руб. 38 коп., N 3 от 04.07.2012 на сумму (с учетом замечаний заказчика) 1 054 749 руб. 99 коп.

Факт принятия данных работ подтверждается также письмом истца от 22.10.2012 N 162исх/407

Общая стоимость принятых истцом работ составляет 4 176 387 руб. 08 коп., и, как указал представитель третьего лица, данная сумма истцом перечислена.

Учитывая изложенное, расчет неустойки за просрочку выполнения работ необходимо производить с учетом следующих обстоятельств.

Как указано выше, общая стоимость работ по контракту - 7 776 765 руб. 08 коп., срок выполнения третьим лицом работ по муниципальному контракту - 15 июня 2012 года. Следовательно, работы по акту N 1 от 09.06.2012 выполнены в пределах установленного контрактом срока.

Таким образом, на 15.06.2012 истцом не были выполнены работ по договору на сумму 5 175 731 руб. 37 коп.

Неустойка на сумму 5 175 731 руб. 37 коп., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых за период с 16.06.2012 по 03.07.2012 (до выполнения третьим лицом следующих работ) (18 дней) составляет 25 619 руб. 87 коп. (5 175 731,37 х 8,25/100/300 х 18).

04.07.2012 были выполнены и приняты работы на сумму 1 575 353 руб. 37 коп.

Таким образом, третьим лицом не выполнены работы на сумму 3 600 378 руб.

Неустойка на сумму 3 600 378 руб. за период с 04.07.2012 по 22.10.2012 (дата подачи иска) (111 дней) составляет 109 901 руб. 54 коп. (3 600 378 х 8,25/100/300 х 111).

Общий размер неустойки составляет 135 521 руб. 41 коп.

Доказательств выполнения работ и их принятия заказчиком на большую сумму, нежели указана выше, третьим лицом не представлено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска Управление здравоохранения администрации Серпуховского муниципального района" о взыскании с ООО "Зельда" неустойки в указанном размере - 135 521 руб. 41 коп., в связи с чем решение суда первой инстанции об удовлетворении иска в полном объеме подлежит изменению.

При этом апелляционный суд не может признать обоснованным довод жалобы третьего лица о том, что нарушение срока выполнения работ произошло по вине заказчика (истца).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы, третьим лицом не представлено надлежащих доказательств в обоснование указанного довода.

Письма, на которые ссылается третье лицо в обоснование указанного довода, не подтверждают факт просрочки выполнения работ по вине заказчика. При этом большинство писем датированы после установленного контрактом срока выполнения работ.

Кроме того, третьим лицом не представлено доказательств приостановления работ на объекте в связи с невозможностью их выполнения, в порядке ст.ст. 716, 719 ГК РФ.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2013 года по делу N А40-140360/12 изменить.

Взыскать с ООО "Зельда" в пользу Управления здравоохранения администрации Серпуховского муниципального района 135 521 руб. 41 коп. неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Зельда" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 1 776 руб. 69 коп.

Взыскать с Управления здравоохранения администрации Серпуховского муниципального района в пользу ООО ПФ "Атлантик" расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

В.Я. Гончаров Б.С. Веклич