Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 09АП-10281/13

г. Москва

27 мая 2013 г.

Дело N А40-29819/12-107-162

Резолютивная часть постановления объявлена "20" мая 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" мая 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы России N 26 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2012

по делу N А40-29819/12-107-162, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению Закрытого акционерного общества "Альфа-инвест" (ОГРН 5107746029760,107023, г. Москва, ул. Б. Семеновская, д. 40, корп. 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве (ИНН 7726062105, ОГРН 1047726027095, 117639, г. Москва, Черноморский б-р, д. 1, корп.1)

о признании незаконными действий,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Свершков А.П. по дов. N 02-14/15840 от 25.06.2012

УСТАНОВИЛ:

Решением от 23.11.2012 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Закрытым акционерным обществом "Альфа-инвест" требования в полном объеме. Признаны незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве по производству выемки документов и предметов в помещениях по адресу: г. Москва, Б. Семеновская ул., д. 40, стр. 1, принадлежащих ЗАО "Альфа-инвест" на основании постановления о производстве выемки документов и предметов от 15.11.2011 N 05-06/15, вынесенного в отношении проверяемого налогоплательщика ООО "ППК Медная фольга", как несоответствующие статьям 82, 89, 94 Налогового кодекса Российской Федерации. Инспекция Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Альфа-инвест" требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) проверив в порядке статьей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании Решения заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве (далее - ИФНС РФ N 26 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган) от 12.07.11 г. N 05-16/342/296, решения о внесении дополнений (изменений) от 13.10.11 г. N05-16/54/467 проведена выездная налоговая проверка ООО "ППК Медная фольга", ИНН 7726298446 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г. Решением от 13.10.2011 г. N 05-16/461 "О внесении дополнений (изменений) в Решение ИФНС РФ N 26 по г. Москве от 12.07.2011 г. N 05-16/296 "О проведении выездной налоговой проверки" в состав проверяющих введен старший оперуполномоченный по особо важным делам ОЭБиПК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве капитан полиции Гайдуков Р.Д. В ходе проведения выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в адрес ООО "ППК Медная фольга" выставлены требования о представлении документов:

- Требование от 12.07.2011 г. N 05-11/14277 (получено представителем организации по доверенности Пудовым А.В.) (т.1 л.д.79);

- Требование от 15.08.2011 г. N 05-11/15729 (получено представителем организации по доверенности Шуваемым А.Н. (т.2 л.д.82);

- Требование от 02.09.2011 г. N 05-11/16237 (получено представителем организации по доверенности Шуваемым А.Н. (т.2 л.д.83);

- Уведомление "О необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с уплатой налогов" от 14.07.2011 г. 14277 (получено представителем организации по доверенности Пудовым А.В.) (т.1 л.д.84).

Руководитель ООО "ППК Медная фольга" Сухарев Д.Ю. по повесткам о вызове на допрос от 14.07.11г. N 05-06/12731 и от 05.10.11 г. N 05-06/688. в инспекцию не явился.

В соответствии с п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. Представитель организации ООО "ППК Медная фольга" 14.07.2011 г. ознакомлен с Уведомлением "О необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с уплатой налогов". В нарушение п. 12 ст. 89 НК РФ ООО "ППК Медная фольга" не представило для ознакомления должностным лицам, проводящим проверку, оригиналы документов, связанных с исчислением и уплатой налогов за проверяемый период, а также копии документов, необходимых для проведения мероприятий налогового контроля. В порядке, установленном п. 2 ст. 93 НК РФ ООО "ППК Медная фольга" не обращалось в налоговый орган с уведомлением о невозможности представить документы в установленный срок и указанием на срок, в течении которого он имеет возможность представить затребованные документы.

07.11.2011 г. в Инспекцию поступило письмо УВД по ЮАО ГУ МВД по г. Москве от 07.11.11 г. N 04/6-2147, в котором сообщалось, что отделом экономической безопасности и противодействия коррупции получена оперативная информации о том, что бухгалтерский учет организации ООО "ППК Медная фольга" ведется по адресу: г.Москва, ул. Б.Семеновская, д. 40. Согласно ответу провайдера Rosnet в период с 14.03.2005 г. до 01.08.2009 г. (то есть в проверяемом периоде), предоставление телекоммуникационных услуг с выходов в Интернет с использованием ip-адресов 195.96.177.214 и 195.96.177.211 осуществлялось по адресу: г. Москва, ул. Б. Семеновская, Д. 40. В связи с непредставлением для проведения выездной налоговой проверки копий и оригиналов документов, инспекцией вынесено Постановление N 05-06/15 от 15.11.2011 г. "О производстве выемки документов и предметов" (т.1 л.д.22-23). Выемка документов проводилась по адресу: г. Москва, ул. Б.Семеновская, д. 40, в строениях N 1 и N 13, т.к. по имеющейся информации из правоохранительных органов документы финансово-хозяйственной деятельности ООО "ППК Медная фольга" находятся именно по этому адресу. Поскольку информация о нахождении документов по указанному адресу получена сотрудниками отдела экономической безопасности и противодействия коррупции оперативным путем, то в соответствии с п. 1 ст. 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ, сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Кроме того, Решением инспекции в состав проверяющих введен старший оперуполномоченный по особо важным делам ОЭБиПК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что по упомянутому адресу: г. Москва, ул. Б. Семеновская, д. 40, стр. 13 зарегистрирована организация ООО "Легато консалтинг". Учредитель данной организации Шуваев Андрей Николаевич на основании доверенности от 01.09.2011 г. является представителем ООО "ППК Медная фольга" и получал требования инспекции о представлении документов. Поскольку ООО "ППК Медная фольга" уклонялось от представления в налоговый орган требуемых документов, руководитель на допрос не являлся, связаться с обществом по телефону не представилось возможным, т.к. по контактным номерам телефонов никто не отвечал, Инспекцией было принято решение о проведение выемки по адресу: г. Москва, ул. Б. Семеновская, д. 40. Кроме того, по данному адресу зарегистрирована организация - ООО "Легато консалтинг", осуществлявшая бухгалтерское сопровождение ООО "ППК Медная фольга". Таким образом, у налогового органа имелись все основания для вынесения Постановления N 05-06/15 от 15.11.2011 г. "О производстве выемки документов и предметов".

До начала производства выемки, в соответствии с п. 3 ст. 94 НК РФ, должностным лицом инспекции с Постановлением ознакомлен представитель собственника здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Б. Семеновская, д. 40 - ЗАО "Альфа-инвест" Марковцев А.А. О других собственниках здания или иных лицах уполномоченных решить вопрос о допуске проверяющих в здание для производства выемки представителем ЗАО "Альфа-инвест" сообщено не было. В соответствии с Протоколом от 15.11.11 г., производство выемки начато в 11 часов 00 минут (т.1 л.д.24-27). При производстве процедуры выемки присутствовали сотрудники отдела экономической безопасности и противодействия коррупции, которые осуществляли видеозапись, о чем имеется соответствующая запись в протоколе выемки N 05-06\13 от 15.11.2011 г.

В соответствии с п. 3 ст. 94 НК РФ, представителю собственника помещения предложено добровольно вскрыть помещение, где могут храниться подлежащие выемки документы и предметы. Помещение не было открыто добровольно, о чем имеется соответствующая запись в Протоколе выемки от 15.11.2011 г. Кроме того, со стороны представителя ЗАО "Альфа-инвест" было оказано противодействие выемке документов, выразившееся в затягивании ознакомления с Постановлением о производстве выемки от 15.11.11 г., уклонении от предоставления возможности должностному лицу налогового органа и сотрудникам полиции в доступе в помещение, в котором могут храниться подлежащие выемки документы.

В соответствии с п. 3 ст. 94 НК РФ выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. В необходимых случаях для участия в производстве выемки приглашается специалист. Согласно п.1 ст.96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела. Поскольку должностные лица, самостоятельно не могли открыть помещения для проведения выемки документов, то был приглашен специалист, осуществивший вскрытие замков в дверях. Таким образом, привлечение специалиста при осуществлении выемки документов в ходе проведения мероприятия налогового контроля обусловлено необходимостью применения в указанных действиях его специальных знаний и навыков.

В соответствии с Актом проведения работ N 465 время начала работы по вскрытию дверей 12 часов 00 минут. То есть, в течение одного часа должностные лица, проводившие выемку, не могли попасть в помещение, вследствие противодействия со стороны представителя ЗАО "Альфа-инвест". В ходе выемки в помещении по адресу г. Москва, ул. Б. Семеновская, д. 40, стр. 1 и стр. 13, обнаружены документы, принадлежащие организации ООО "ППК Медная фольга", в частности:

- в строении N 1 обнаружены документы, перечисленные в пунктах 1-4 на странице N2 Протокола выемки (трудовой договор с руководителем ООО "ППК Медная фольга" Сухаревым Д.Ю., письмо ОАО "Сбербанк России" от 11.10.10 г. N 93/4-5164 в адрес ООО "ППК Медная фольга" с приложениями (расчет платы за обслуживание кредита);

- в строении N 13 обнаружены документы, перечисленные в пункте 5 на странице N 2 Протокола выемки (список документации, разложенной по папкам на 4 листах).

Таким образом, обнаружение в ходе выемки документов в строении N 1, являются доказательством обоснованности проведения контрольных мероприятий в помещении, принадлежащем ЗАО "Альфа-инвест". Иных документов обнаружено не было, в связи с тем, что, по мнению налогового органа, данные документы были уничтожены.

Кроме того, в ходе выемки в качестве свидетеля был допрошен представитель по доверенности ООО "Легато Консалтинг" Цуканов В.В., который пояснил, что он: "слышал от сотрудников ООО "Легато Консалтинг", что заключен договор с ООО "ППК "Медная фольга" на оказание бухгалтерских услуг". Факт наличия взаимоотношений между ООО "ППК Медная фольга" и ООО "Легато Консалтинг" подтверждает также заявление ООО "ППК Медная фольга", поданное в Арбитражный суд г. Москвы (дело N А40-31861/12-91-194. Определением от10.07.12 г. производство по делу прекращено в связи с отказом ООО "ППК Медная фольга" от иска). В данном заявлении указано, что ООО "Легато Консалтинг" на основании договора N 11-8 от 01.02.2011 г. оказывает ООО "ППК Медная фольга" консультационные и бухгалтерские услуги, для реализации которых, в офисе ООО "Легато Консалтинг" находились изъятые документы ООО "ППК Медная фольга". Также выписками по операциям на счетах ООО "ППК Медная фольга" подтверждается, что названное общество систематически производило перечисление денежных средств в адрес ООО "Легато консалтинг" за оплату услуг и счетов.

Право налогового органа производить при проведении выездной налоговой проверки выемку документов установлено в пп. 3 п. 1 ст. 31 и п. 14 ст. 89 НК РФ и связано с наличием оснований полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены. Положение о порядке проведения выемки закреплено в ст. 94 НК РФ. Согласно п. 1 ст. 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного и утвержденного руководителем (заместителем) налогового органа постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. На основании п. 8 ст. 94 НК РФ в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей. В соответствии с п. 4 ст. 93 НК РФ в случае отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном ст. 94 НК РФ. Основание для производства выемки установлено п. 8 ст. 94 НК РФ и не содержит условия о предварительном направлении требования о представлении документов в отличие от п. 4 ст. 93 НК РФ.

Таким образом, в связи с не обеспечением возможности должностных лиц инспекции, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с подлинниками документов, отказом проверяемого лица от представления заверенных надлежащим образом копий запрашиваемых документов, недостаточностью копий документов проверяемого лица для осуществления мероприятий налогового контроля, а также в связи с наличием у инспекции оснований полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены или исправлены, в ходе выездной налоговой проверки на основании постановления от 15.11.11 г. инспекцией произведена выемка документов и предметов проверяемого предприятия. При таких обстоятельствах, налоговым органом при производстве выемки не было допущено нарушений положений статьи 94 НК РФ, оснований для признания действий налогового органа по выемке документов и предметов незаконными не имеется.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции к материалам дела приобщена видеозапись выемки документов. Содержание указанной записи опровергают доводы Заявителя о признании незаконными действия налогового органа по производству выемки документов и предметов в помещениях по упомянутому адресу. Доводы Заявителя, изложенные в дополнениях на отзыв к апелляционной жалобе и связанные с оценкой содержания упомянутой видеозаписи, не опровергают правомерность довода апелляционной жалобы налогового органа по следующим основаниям.

ИФНС России N 26 по г. Москве (далее-инспекция) в ходе проведения выемки документов, представителю ЗАО "Альфа-Инвест" адвокату Морковцеву А.А., были даны разъяснения о том, что ООО "Легато Консалтинг" арендует помещение у ЗАО "Альфа-Инвест" и ведет бухгалтерское сопровождение ООО "ПИК медная фольга". На представителей ЗАО "Альфа-Инвест" не возлагалась обязанность по представлению документов ООО "ППК медная фольга", а предлагалось добровольно обеспечить доступ в помещение арендуемое ООО "Легато Консалтинг". Представителям ЗАО "Альфа-Инвест" было предоставлено время на поиск ключей от помещения, либо представителей ООО "Легато Консалтинг". Приблизительно через один час представители ЗАО "Альфа-Инвест" пояснили, что ключи от помещения не найдены, также не установлено местонахождение представителей ООО "Легато Консалтинг". Представители ЗАО "Альфа-Инвест" добровольно согласились на принудительное вскрытие дверей помещения.

Довод Заявителя о том, что налоговый орган отказал в просьбе ознакомиться с постановлением о производстве выемки, отклоняется поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам. В постановлении N 05-16/15 от 15.11.11г. в графе "с постановлением ознакомлен" стоит подпись представителя общества адвоката Марковцева А.А. Перед началом производства выемки в помещении присутствовало большое количество людей, утверждавших, что они являются представителями ЗАО "Альфа-Инвест", либо ООО "Легато Консалтинг". Однако, данные лица не предъявляли документы, подтверждающие полномочия на представление интересов ЗАО "Альфа-Инвест", либо ООО "Легато Консалтинг".

Довод Заявителя о том, что изымаемые документы не предъявлялись понятым и другим лица участвующим в выемки, также отклоняется поскольку, понятые и иные лица присутствовали совместно с представителями инспекции и полиции в течение всего времени производства выемки. Понятые и иные лица наблюдали за ходом выемки и им на обозрение представлялись изымаемые документы.

Также отклоняется довод общества о том, что не предпринималось попыток скрепить изъятые документы печатью и подписью налогоплательщика по следующим олснованиям.

В соответствии с п. 8 ст. 94 НК РФ при изъятии документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия. В данном случае в ходе выемки отсутствовали представители ООО "ППК медная фольга" и соответственно не было возможности вручить копии изъятых документов.

Представитель общества указывает на отсутствие фрагмента видеозаписи, посвященный процедуре составления протокола выемки, в котором высказывались замечания, связанные с причинением имущественного вреда. Данный довод также отклоняется, поскольку указанные замечания зафиксированы протоколе выемки N 05-06/13 от 15.11.11г. в графе "содержание замечаний".

Заявитель указывает, что при производстве выемки присутствовали должностные лица организаций (представители) у которых изымались документы, однако они не были занесены в протокол выемки, следовательно, их лишили прав на официальную подачу замечаний, касающихся осуществления выемки. Данный довод также не опровергает правомерность выводов апелляционной жалобы налогового органа, поскольку в период проведения выемки и составления протокола выемки представители ООО "ППК медная фольга" отсутствовали. В ходе проведения выемки присутствовали представители ООО "Легато Консалтинг" адвокат Мирошников МА. и юрист Цуканов В.В. Однако, данные представители в ходе составления протокола выемки отсутствовали и соответственно они не были указанны в протоколе выемки и от них не поступили замечания, которые подлежали отражению в названном протоколе.

Довод Общества о том, что в среди лиц осуществлявших выемку находились оперуполномоченные числом более 5 человек и лица в камуфляжной форме с автоматами, также более 5 человек, которые не были поименованы в протоколе выемки, отклоняется по следующим основаниям.

В протоколе выемки записаны два представителя полиции Гайдуков Р.Д. и Левчук А.П. В ходе выемки дополнительно присутствовали еще несколько сотрудников полиции, целью которых было обеспечение порядка и предотвращение физического противодействия при проведении выемки. Факт не отражения данных лиц не является существенным нарушением при составлении протокола выемки. Данные лица зафиксированы на видеозаписи и при необходимости могут быть в установленном порядке допрошены в качестве свидетелей.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы налогового органа, в связи с чем Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2012 по делу N А40-29819/12-107-162 следует отменить, в удовлетворении требований ЗАО "Альфа-инвест" о признании незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы России N 26 по г. Москве по производству выемки документов и предметов в помещениях по адресу: г. Москва, Б. Семеновская ул., д. 40, стр. 1, принадлежащих ЗАО "Альфа-инвест" на основании постановления о производстве выемки документов и предметов от 15.11.2011 N 05-06/15, вынесенного в отношении проверяемого налогоплательщика ООО "ППК Медная фольга", как несоответствующие статьям 82, 89, 94 Налогового кодекса Российской Федерации, отказать.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2012 по делу N А40-29819/12-107-162 отменить.

Отказать ЗАО "Альфа-инвест" в признании незаконными действия Инспекции Федеральной налоговой службы России N 26 по г. Москве по производству выемки документов и предметов в помещениях по адресу: г. Москва, Б. Семеновская ул., д. 40, стр. 1, принадлежащих ЗАО "Альфа-инвест" на основании постановления о производстве выемки документов и предметов от 15.11.2011 N 05-06/15, вынесенного в отношении проверяемого налогоплательщика ООО "ППК Медная фольга", как несоответствующие статьям 82, 89, 94 Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с ЗАО "Альфа-инвест" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 2 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Г.Н. Попова