Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 г. N 12АП-2100/13

г. Саратов

28 мая 2013 г.

Дело N А12-24973/12

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Акимовой М.А., Луговского Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (191119, г.Санкт-Петербург, ул.Звенигородская, д.9, ОГРН 1027810343417, ИНН 7826043970)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 января 2013 года по делу N А12-24973/2012 (судья Пономарев А.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (191119, г.Санкт-Петербург, ул.Звенигородская, д.9, ОГРН 1027810343417, ИНН 7826043970)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7 Гвардейская, д.12, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210),

заинтересованные лица: Министерство здравоохранения Волгоградской области (400005, г.Волгоград, пр. им В.И.Ленина, д.56а, ОГРН 1023403443744, ИНН 3444050369), Министерство экономики, внешнеторговых связей и инвестиций Волгоградской области (400131, г.Волгоград, ул.Новороссийская, д.15, ОГРН 1023403445075, ИНН 3444067813), общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (125009, г.Москва, ул.Воздвиженка, д.4/7, стр.1), закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (117105, г.Москва, Нагорный проезд, д.12, стр.1, ОГРН 1027739700020, ИНН 7726311464),

о признании недействительным решения от 28.09.2012 по делу N 12-06/02-523,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (далее - ООО "ГЕРОФАРМ", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 28.09.2012 по делу N 12-06/02-523 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23 января 2013 года в удовлетворении заявления ООО "ГЕРОФАРМ" отказано.

ООО "ГЕРОФАРМ" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества. Податель жалобы настаивает на соответствии заявки ООО "ГЕРОФАРМ" на участие в аукционе требованиям документации открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка лекарственного средства Актрапид НМ", в связи с чем считает недействительным решение УФАС по Волгоградской области о признании жалобы Общества необоснованной.

Закрытое акционерное общество "Р-Фарм" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

УФАС по Волгоградской области, Министерство здравоохранения Волгоградской области, Министерство экономики, внешнеторговых связей и инвестиций Волгоградской области, общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается наличием в материалах дела уведомлений N 91248 2, N 91247 5, N 91253 6, N 91249 9, N 91250 5, N 91251 2, N 91246 8, N 91252 9 о вручении адресатам почтовой корреспонденции.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 11.04.2013. Лица, участвующие в деле, имели реальную возможность обеспечить явку представителей в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении неявившихся лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 24.09.2012 в УФАС по Волгоградской области поступила жалоба ООО "ГЕРОФАРМ" на действия государственного заказчика и аукционной комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка лекарственного средства Актрапид НМ" (N 0129200001912003036). По мнению Общества, формирование лота по торговым наименованиям (в документации указано торговое наименование - Актрапид НМ, Актрапид НМ Пенфилл производства компании Ново Нордиск А/С - Дания, соответствующее лекарственному препарату МНН: Инсулин растворимы (человеческий генно-инженерный) является нарушением пункта 2.1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а участник размещения заказа имеет право предложить к поставке любое торговое наименование лекарственного средства, соответствующее требуемому заказчиком действующему веществу (МНН), что и было сделано Обществом.

УФАС по Волгоградской области по данному факту возбуждено дело N 12-06/02-523.

28.09.2012 УФАС по Волгоградской области принято решение N 12-06/02-523, которым жалоба ООО "ГЕРОФАРМ" признана необоснованной.

ООО "ГЕРОФАРМ", не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований Общества, суд первой инстанции, основываясь на положениях Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", изучив документацию о спорном аукционе и содержание заявки ООО "ГЕРОФАРМ", установил, что определённые заказчиком в аукционной документации конкретные требования к поставляемому товару не противоречат действующему законодательству, в нарушение требований аукционной документации предложение в заявке ООО "ГЕРОФАРМ" не соответствовало показателям, установленным документацией об аукционе, в связи с чем сделал вывод о том, что решение аукционной комиссии об отказе ООО "ГЕРОФАРМ" в допуске к участию в открытом аукционе является правомерным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации или иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), которым установлен единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Порядок размещения заказа путем проведения аукциона установлен главой 3 Федерального закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Как следует из материалов дела, 31.08.2012 уполномоченным органом -Министерством экономики, внешнеэкономических связей и инвестиций Волгоградской области, размещено Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка лекарственного средства Актрапид НМ" на официальной сайте Российской Федерации для размещения заказов -www.zakupki. gov. ru.

Документация открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка лекарственного средства Актрапид НМ" утверждена заместителем министра здравоохранения Волгоградской области - В.П. Гончаренко.

В соответствии с пунктом 16 Раздела 2 "Информационная карта аукциона в электронной форме" аукционной документации первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка лекарственного средства Актрапид НМ" должна содержать, в том числе, согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в Разделе 3 "Техническое задание" документации об аукционе.

В Разделе 3 документации об аукционе установлены требования к техническим (качественным) характеристикам лекарственных средств, подлежащих поставке при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка лекарственного средства Актрапид НМ", а именно:

N п/п	Торговое наименование	Лекарственная форма, дозировка, упаковка	Закупаемое количество упаковок	Остаточный срок годности на день поставки товара, %
1	Актрапид НМ	раствор для инъекций 100 МЕ/мл, 10 мл - флаконы	1090	не менее 60%
2	Актрапид НМ Пенфилл	раствор для инъекций 100 МЕ/мл, 3 мл - картриджи N 5	650	не менее 60%

В силу части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно части 3 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

В силу требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и(или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, в том числе требования к материалам, которые применяются при выполнении работ или оказании услуг.

Изучением аукционной документации судом первой инстанции установлено, что предмет закупки по рассматриваемому открытому аукциону в электронной форме являются лекарственные средства с торговыми наименованиями "Актрапид НМ" и "Актрапид НМ Пенфилл", которые соответствуют инсулинам человеческим.

Требование к поставке лекарственного средства "Актрапид НМ" и "Актрапид НМ Пенфилл" обусловлено необходимостью обеспечения граждан, страдающих сахарным диабетом, принимающих именно генно-инженерный инсулин "Актрапид НМ" и "Актрапид НМ Пенфилл", перевод пациентов с препаратов инсулинов одного производителя на препараты инсулинов другого производителя сопровождается ухудшением течения сахарного диабета и снижением качества жизни больного.

Доказательства, опровергающие данные обстоятельства, Обществом в материалы дела не представлены.

Таким образом, установление заказчиком в качестве требования к лекарственным средствам их конкретных торговых наименований без сопровождения их словами "или эквивалент" не противоречит положениям части 3 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, а именно, направлено на реализацию заказчиком права на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не учтены положения части 2.2. статьи 41.6 Федерального закона, согласно которым в случае, если предметом открытого аукциона в электронной форме является поставка лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, размещение заказа на поставку которых для нужд заказчиков осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, в документации об открытом аукционе в электронной форме допускается указание торговых наименований лекарственных средств без указания слов "или эквивалент", однако в настоящее время данный перечень не утверждён, не опровергают правильности вывода суда первой инстанции.

Принимая во внимание правовую позицию, изложенную в решении ВАС РФ от 09.07.2012 N ВАС-6122/2012, доводы апелляционной жалобы о неправомерном применении судом при рассмотрении настоящего дела разъяснений, содержащихся в Письме ФАС РФ от 16.10.2007 N АЦ/19080 "О размещении заказа на покупку циклоспоринов и инсулинов", Письме Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС РФ N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона N 94-ФЗ в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения", заслуживают внимания, однако не могут рассматриваться в качестве основания влекущего отмену обжалуемого судебного акта, поскольку не повлекли неправильного принятия решения по делу.

Как уже было указано выше, делая вывод о соответствии спорной аукционной документации требованиям закона, суд первой инстанции исходил из положений статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей (часть 3 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак.

Подпунктом "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать: согласие, предусмотренное пунктом 2 данной части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Согласно части 1 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ

В соответствии с частью 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме

Изучением первой части заявки ООО "ГЕРОФАРМ" судом первой инстанции установлено, что данный участник размещения заказа предлагал к поставке лекарственные средства "Ринсулин Р" производства России и "Генсулин Р" производства Польши, которые не соответствуют заявленному торговому наименованию "Актрапид НМ", что не соответствует техническому заданию аукционной документации, в котором не содержится указание "эквивалент".

Данное обстоятельство Обществом не опровергнуто.

Таким образом, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме ООО "ГЕРОФАРМ" не соответствует требованиям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка лекарственного средства Актрапид НМ".

В соответствии с Протоколом рассмотрения аукционной комиссией уполномоченного органа заявок (первых частей) на участие в открытом аукционе в электронной форме N 3169.1ЭА от 14.09.2012 аукционной комиссией принято решение об отклонении первой части заявки ООО "ГЕРОФАРМ" на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка лекарственного средства Актрапид НМ", на основании пункта 2 части 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ и пункта 5.1.5.2. Раздела 1 "Общие условия проведения открытого аукциона в электронной форме" документации об аукционе, так как участником размещения заказа представлены сведения не соответствующие, предусмотренным пунктом 1 части 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и Раздела 2 "Информационная карта аукциона в электронной форме" документации об аукционе.

Поскольку несоответствие заявки ООО "ГЕРОФАРМ" требованиям аукционной документации нашло своё подтверждение в ходе судебного разбирательства, вывод суда первой инстанции о том, что решение аукционной комиссии об отказе Обществу в допуске к участию в открытом аукционе не противоречит требованиям законодательства, является обоснованным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления ООО "ГЕРОФАРМ" о признании незаконным решения УФАС по Волгоградской области от 28.09.2012 по делу N 12-06/02-523.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая выводов судов, они сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 января 2013 года по делу N А12-24973/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

М.А. Акимова Н.В. Луговской