Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 г. N 08АП-2044/13

город Омск

28 мая 2013 г.

Дело N А46-30257/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2044/2013) открытого акционерного общества "Омский каучук" на решение Арбитражного суда Омской области от 23 января 2013 года по делу N А46-30257/2012 (судья Луговик С.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202) к открытому акционерному обществу "Омский каучук" (ОГРН 1025500520297, ИНН 5501023216),

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Омский каучук" - Грабельникова А.С. по доверенности от 17.09.2012;

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Игнатова И.Е. по доверенности от 01.01.2013

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК N 11", истец) обратилось в арбитражный суд к открытому акционерному обществу "Омский каучук" (далее - ОАО "Омский каучук", ответчик) с иском о взыскании пени в сумме 50 000 руб. за период с 23.11.2012 по 10.07.2012 в связи с просрочкой оплаты стоимости тепловой энергии, потреблённой в период с ноября 2011 года по март 2012 года и с мая по июнь 2012 года.

До принятия судебного акта по существу спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика пени в сумме 3 070 494 руб. 93 коп. за период с 23.11.2011 по 10.07.2012.

Суд принял уточнение иска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.01.2013 по делу N А46-30257/2012 с ответчика в пользу истца взыскано 614 098 руб. 98 коп. пени, 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении оставшейся части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 36 352 руб. 47 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования о взыскании неустойки соразмерно последствиям нарушения обязательства.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает, что в суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), представил расчёт суммы неустойки в размере 1 749 729 руб. 04 коп. размер неустойки, установленный пунктом 11 договора энергоснабжения N 5-8 от 01.03.2000 (0,5%) явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства. Истец рассчитал неустойку исходя из 0,5% в день. В настоящее время у ответчика отсутствует задолженность по основному долгу, истец длительное время не предъявлял требования о взыскании сумм неустойки, что свидетельствует об отсутствии у истца значительных убытков от нарушения денежного обязательства ответчиком. Принимая решение о взыскании в пользу истца неустойки в размере 614 098 руб. 98 коп., суд первой инстанции фактически применил процентную ставку, равную 36% годовых, что также значительно превышает установленный размер ставки рефинансирования ЦБ РФ и средний размер процентов по краткосрочным кредитам в спорный период.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просить изменить решение суда и удовлетворить требования истца в полном объёме.

В отзыве на жалобу истец указывает, что периоды нарушения обязательств по оплате носят систематический характер, предусмотренный договором размер неустойки был согласован сторонами, сам по себе факт превышения процента неустойки над ставкой банковского процента не может являться доказательством несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца поддержал доводы отзыва на жалобу.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем, следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на неё доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

С учётом указанных разъяснений Пленума ВАС РФ и доводов апелляционной жалобы ответчика, доводов отзыва истца на жалобу суд апелляционной инстанции осуществляет проверку законности и обоснованности решения суда первой инстанции в полном объёме.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Акционерная компания "Омскэнерго" (энергоснабжающая организация, правопредшественник истца) и ответчиком (абонент) заключён договор от 01.03.2000 N 5-8 купли-продажи тепловой энергии в паре с протоколом разногласий, протоколами согласования разногласий и дополнительными соглашениями (далее - договор) (л.д. 27-45).

Из текста искового заявления следует, в частности, что редакция пункта 11 договора была изложена в решении Арбитражного суда Омской области от 15.11.2001 по делу N 8-351/01.

В соответствии с данным пунктом договора при неоплате ответчиком тепловой энергии истец вправе начислять пеню на всю сумму задолженности в размере 0,5% за каждый день просрочки.

Истец, считая, что ответчик ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по оплате тепловой энергии, потреблённой в период с ноября 2011 года по март 2012 года и с мая по июнь 2012 года, со ссылкой на пункт 11 договора обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Из материалов дела усматривается, что в период с ноября 2011 года по март 2012 и с мая 2012 по июнь 2012 истец выставил ответчику для оплаты счета-фактуры на сумму 38 642 949 руб. 74 коп. ( N Т11-91925 от 30.11.2011 - 8 948 032 руб. 05 коп., N Т11-104336 от 31.12.2011 - 4 629 825 руб. 67 коп., N Т12-516 от 31.01.2012 - 5 622 346 руб. 76 коп., N Т12-9399 от 29.02.2012 - 3 623 071 руб. 81 коп., N Т2012-22561/2 от 31.03.2012 - 1 492 316 руб. 26 коп., N Т2012-39486/2 от 31.05.2012 (исправление) - 7 525 980 руб. 38 коп., N Т2012-48030/2 от 30.06.2012 - 6 801 376 руб. 81 коп.) (л.д. 47-53).

Согласно представленным в дело заверенным копиям платёжных требованиям в адрес ответчика выставлено платёжных требований на общую сумму 68 234 215 руб. 66 коп.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований в размере 614 098 руб. 98 коп. вместо 3 070 494 руб. 93 коп. заявленных к взысканию с ответчика.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В силу статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединённую сеть, подлежат применению правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса об энергоснабжении, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

На основании статьи 544 ГК РФ оплата по договору энергоснабжения производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами и соглашением сторон.

Сроки и порядок оплаты потреблённых энергоресурсов изложены в пунктах 8 и 8.1. договора в редакции дополнительного соглашения от 28.03.2002 (л.д. 43), дополнительного соглашения от 09.12.2005 (л.д. 44).

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается (статья 310 ГК РФ).

По правилам статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учётом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства.

Из материалов дела усматривается, что в период с ноября 2011 года по март 2012 и с мая 2012 по июнь 2012 истец выставил в банк для оплаты ответчиком платёжные требования на общую сумму 68 234 215 руб. 66 коп., которые возвращены по причине неполучения согласия на акцепт.

Истец считает, что ответчик ненадлежащим образом исполнял принятые на себя договорные обязательства по оплате потреблённой тепловой энергии.

Данное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), под которой понимается определённая законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно представленному истцом уточнённому расчёту суммы договорной неустойки сумма неустойки в связи с просрочкой ответчика по внесению своевременно оплаты за полученную тепловую энергию в спорный период составляет 3 070 494 руб. 93 коп. (л.д. 81).

Ответчиком, как следует из содержания его отзыва на исковое заявление (л.д. 73-75) и апелляционной жалобы, не оспаривается то обстоятельство, что ответчик допускал просрочку по оплате потреблённой тепловой энергии.

Возражения ответчика против требований истца сводятся к тому, что заявленный истцом размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств ответчика перед истцом.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции заявил о применении статьи 333 ГК РФ (л.д. 73-75).

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При принятии решения суд первой инстанции учёл возражения ответчика и снизил сумму неустойки, подлежащую взысканию с ответчика с 3 070 494 руб. 93 коп. до 614 098 руб. 98 коп., приняв во внимание чрезмерно высокий размер неустойки (0,5%), предусмотренный договором.

Основания для переоценки данного вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств и другое (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17)).

В пунктах 1, 2 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81) Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил следующее.

При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечёт возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своём интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Исходя из вышеприведённых разъяснений Президиума и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств на основании соответствующего заявления ответчика.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае её чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причинённого в результате конкретного правонарушения.

Поскольку ответчик сослался на статью 333 ГК РФ, то именно на него в силу статьи 65 АПК РФ и вышеуказанных разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации возлагается бремя доказывания факта чрезмерности неустойки.

Ответчик в обоснование своих возражений ссылается на чрезмерно высокий процент неустойки, установленный договором (0,5%).

Однако, как указывалось выше, суд первой инстанции снизил размер неустойки исходя как раз из того, что договорный размер неустойки чрезмерно высокий по сравнению со ставкой рефинансирования ЦБ РФ.

Таким образом, суд первой инстанции удовлетворил заявленное ответчиком ходатайство о снижении размера неустойки.

При этом следует отметить, что суд первой инстанции снизил размер неустойки в 5 раз (3070494,93 / 614098,86), что соответствует фактически размеру неустойки, равному 0,1 %, который обычно применяется в судебной практике при определении договорной ответственности.

По предлагаемому ответчиком расчёту (л.д. 76) сумма неустойки составляет 140 731 руб. 02 коп. исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25% годовых и 281 462 руб. 04 коп. исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Следует отметить, что в спорный период действовала с ноября 2011 года по 25.12.2011 ставка рефинансирования ЦБ РФ - 8,25% годовых, с 26.12.2011 по июнь 2012 года - 8% годовых.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в части второй пункта 2 Постановления от 22.12.2011 N 81 разъяснил, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учётной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Однако данное разъяснение Пленума ВАС РФ не означает, что размер взыскиваемой судом неустойки не может быть в любом случае больше двукратной учётной ставки (ставок) Банка России, и не отменяет обязанности должника представлять доказательства явной несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательств.

Исходя из обычаев делового оборота, стороны устанавливают договором повышенную по сравнению с предусмотренной законом ответственность за ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Лицо, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, несёт риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства.

Просрочка в оплате означает фактическое кредитование ответчика за счёт истца без правового основания.

Ставка рефинансирования по существу представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике.

Суд апелляционной инстанции полагает, что снижение неустойки до размера, равного ставке рефинансирования, недопустимо, поскольку фактически означает нивелирование судом договорного условия о неустойке (как такового).

Кроме того, следует учитывать, что необоснованное уменьшение неустойки, с экономической точки зрения, позволяет должнику получить доступ к финансированию за счёт другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами.

Однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам) - пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81.

В силу вышеприведённых разъяснений Пленума ВАС РФ сам по себе факт превышения ставки рефинансирования ЦБ РФ не влечёт автоматического снижения размера неустойки до размера указанной ставки либо до размера двукратной ставки, а может быть принят судом во внимание при разрешении вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства в случае определения величины, достаточной для компенсации потерь кредитора.

При этом следует отметить, что ответчик должен был обосновать то обстоятельство, что в случае применения судом даже двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ убытки истца, связанные с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, будут полностью компенсированы.

Таких доказательств ответчиком суду не предоставлено.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции отмечает.

В соответствии с разъяснениями пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учётной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

По смыслу данных разъяснений для сопоставления заявленного к взысканию размера неустойки и возможного определения иного размера неустойки суду необходимо установить средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, и является ли он выше или ниже двукратной учётной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

То есть, к сравнению следует принимать банковский размер платы за пользование кредитом со ставкой рефинансирования ЦБ РФ за один и тот же период просрочки в целях установления, какой именно размер является выше или ниже двукратной учётной ставки ЦБ РФ.

Следовательно, ответчик, возражая против размера начисленной истцом неустойки, должен был представить суду соответствующие доказательства применительно к вышеуказанным разъяснениям, а именно: доказательства банковского размера платы за пользование краткосрочным кредитом с целевым назначением (на пополнение оборотных средств выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности) в течение указанного периода.

Между тем, доводы ответчика обоснованы лишь представлением в материалы дела копий распечатанных страниц с официального сайта только одного кредитного учреждения - ЦБ РФ процентных ставок в 2011-2012 году ЦБ РФ (л.д. 77-78), что недостаточно в соответствии с вышеприведёнными разъяснениями Пленума ВАС РФ для осуществления возможного сравнения банковского размера платы за пользование краткосрочным кредитом с целевым назначением (на пополнение оборотных средств выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности) в течение спорного периода.

При таких обстоятельствах доводы жалобы ответчика суд апелляционной инстанции считает необоснованными, вследствие чего апелляционная жалоба подлежит отклонению.

Доводы отзыва истца на апелляционную жалобу, содержащего просьбу об удовлетворении исковых требований в полном объёме, суд апелляционной инстанции также отклоняет по следующим основаниям.

Как указывалось выше, в отзыве на жалобу истец указывает, что периоды нарушения обязательств по оплате носят систематический характер, предусмотренный договором размер неустойки был согласован сторонами, сам по себе факт превышения процента неустойки над ставкой банковского процента не может являться доказательством несоразмерности неустойки последствия нарушенного обязательства.

Действительно, в соответствии с пунктом 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 увеличение соглашением сторон размера законной неустойки само по себе не может служить основанием для уменьшения взыскиваемой суммы неустойки в соответствии со статьёй 333 ГК РФ.

Однако в силу разъяснений пункта того же Информационного письма Президиума ВАС РФ критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть, в частности, чрезвычайно высокий процент неустойки.

В данном случае установленный сторонами в договоре (пункт 11), редакция которого, как указывает истец в исковом заявлении, была утверждена арбитражным судом, размер неустойки (0,5%) значительно превышает не только размер ставки рефинансирования ЦБ РФ, на что правильно указал суд первой инстанции, но и превышает обычно применяемый в подобных отношениях сторонами при определении договорной ответственности (0,1%).

Поэтому при наличии ходатайства ответчика о применении статьи 333 ГК РФ с учётом фактических обстоятельств дела суд первой инстанции правомерно воспользовался предоставленным ему законом правом на снижение размера неустойки.

Суд апелляционной инстанции считает, что определённый судом первой инстанции размер неустойки соответствует последствиям нарушения ответчика обязательств перед истцом.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 23 января 2013 года по делу N А46-30257/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова