Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 09АП-11822/13

г. Москва

27 мая 2013 г.

Дело N А40-155429/12-119-1505

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жеренковой Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Управление капитального строительства Объектов торговли и агропрома"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2013 по делу N А40-155429/2012, судьи Быковой Ю.Л. (шифр судьи 119-1505)

по заявлению ЗАО "Управление капитального строительства Объектов торговли и агропрома" (125009, г.Москва, ул. Тверская, д. 23/12, стр. 1-1а)

к Комитету государственного строительного надзора города Москвы (ОГРН 1067746784390; 121059, г.Москва, ул. Брянская, д. 9)

о признании незаконным и отмене постановления от 05.09.2012 N 1024-Ю

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Индилова А.Н., по доверенности от 10.01.2013 N 6

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2013, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ЗАО "Управление капитального строительства Объектов торговли и агропрома" (далее - заявитель, Общество), уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконными и отмене постановления Комитета государственного строительного надзора г. Москвы N 1024-Ю от 05.09.2012 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 150 000 рублейи решения от 18.10.2012 по жалобе на данное постановление.

При этом суд исходил из доказанности события и наличия в действиях Общества состава вмененного правонарушения, в том числе, вины заявителя в его совершении. Кроме того, суд пришел к выводу о том, что заявителем не предприняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена ответственность.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебное заседание не явился представитель заявителя. Располагая доказательствами надлежащего извещения заявителя о времени и месте судебного заседания, апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, заслушав представителя ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 06.08.2012 главным специалистом УН-4 Мосгосстройнадзора Коршуновым А.С. проведена проверка объекта капитального строительства - общеобразовательная школа, расположенного по адресу: г. Москва, пл. Журавлева, вл. 7.

В ходе проверки установлено: нарушение ч.ч. 1, 4 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации; ч. 6, пп. "б", "г" постановление Правительства РФ от 21.06.2010 г. N 468; ч. 7 ст. 39 ФЗ от 30.12.2009 N 384-ФЗ.

Техническим заказчиком не ведется строительный контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, в результате чего генподрядной организацией допущены нарушения (соответствующие записи представителя строительного контроля технического заказчика в журнале общих работ отсутствуют):

1. В нарушение положительного заключения Мосгосэкспертизы от 29.01.2010 г. N 54-П4/МГЭ (конструктивные решения) в соответствии с которым все подземные и надземные монолитные несущие конструкции выполняются из бетона класса В25, часть стен техподполья в осях 1-5/Б-Ф фактически выполнена из бетона марки В20 (акты освидетельствования скрытых работ подписаны представителем строительного контроля технического заказчика);

2. В нарушение положительного заключения Мосгосэкспертизы от 29.01.2010 N 54-П4/МГЭ (конструктивные решения энергоэффективность) наружные стены вместо предусмотренных проектом керамзитобетонных блоков шириной 300 мм выполняются в виде кирпичной кладки толщиной 250 мм;

3. В нарушение положительного заключения Мосгосэкспертизы от 29.01.2010 N 54-П4/МГЭ (конструктивные решения) гидроизоляция наружных стен техподполья в осях 15-24/Д-Ш выполнена в виде обмазки битумом за 2 раза, вместо оклеенной двухслойной гидроизоляции из техноэласта. Таким образом, техническим заказчиком не ведется строительный контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, в результате чего генподрядной организацией допущены нарушения утвержденного проекта, о чем составлены акт проверки объекта капитального строительства от 06.08.2012 г., предписание об устранении выявленного нарушения и протокол об административном правонарушении от 06.08.2012 г. по статье 9.4 часть 1 КоАП РФ.

Постановлением от 05.09.2012 N 1024-Ю ЗАО "Управление капитального строительства Объектов торговли и агропрома" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 150 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обжаловал его в арбитражный суд в порядке главы 25 АПК РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно п. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Согласно ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), в круг обязанностей Комитета, как органа осуществляющего государственный строительный надзор, входит проверка соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации а также наличия разрешения на строительство, выполнение требований частей 2 и 3 статьи 52 ГрК РФ.

Статьей 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" установлено, что оценка соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов строительства в форме государственного строительного контроля, осуществляется в соответствии с правилами и в сроки, которые установлены законодательством о градостроительной деятельности.

Пунктом 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что технический заказчик -юридическое лицо, которые уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 ГрК РФ, строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

В силу действия ч.2 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.

Частью 4 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

Частью 8 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативно-правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с п.п. в, е п. 6 постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468, строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов и иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Пунктом 2 указанного постановления Правительства РФ предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Пунктом 3 указанного постановления Правительства РФ установлен круг лиц осуществляющих строительный контроль, а именно: лицом, осуществляющим строительство (далее - подрядчик); застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

Из материалов административного дела следует, что в нарушение указанных обязательных требований в отсутствии надлежащего строительного контроля непосредственным производителем работ допущено нарушение проектной документации, утвержденной в установленном порядке.

Субъектом административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, является технический заказчик - ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома" на основании договора о разграничении функций заказчика от 09.01.2008.

Ссылка апеллянта на выписку из журнала производственных работ (л.д.8-9), подтверждающую, по мнению Общества, что строительный контроль велся, не подтверждает данный довод, поскольку записи в журнале сделаны органом технадзора, в то время как доказательств того, что технический заказчик - ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома" осуществлял строительный надзор не представлено.

В силу положений части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ЗАО "Управление капитального строительства Объектов торговли и агропрома" не представило доказательств, свидетельствующих о том, что им приняты необходимые меры для соблюдения требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий при ведении строительных работ на спорном строительном объекте.

Довод заявителя о том, что указанные отступления согласованны в установленном порядке, не принимается судебной коллегией, по следующим основаниям.

В силу ч. 7 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявил ась в процессе строительства, реконструкции, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений.

В соответствии с п. 44 Постановления Правительства РФ от 5 марта 2007 г. N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, направляются повторно на государственную экспертизу.

Поскольку повторная государственная экспертиза в отношении проектной документации не проводилась, отсутствие возражений со стороны проектировщика не может быть расценено как надлежащее согласование проектной изменений, а следовательно непосредственный производитель работ, осуществляет строительство с отступлением от конструктивной части утвержденного в установленном порядке проекта, что является последствием ненадлежащего строительного контроля.

В настоящее время, корректировка проектной документации не произведена, откорректированные листы проектной документации не сданы в службу "одного окна" Мосгосстройнадзора. Доказательств обратного в материалах дела не имеется и заявителем не представлено.

В случае, если заказчик выявляет производство работ в нарушение в установленном порядке проекта, ему надлежит отказаться от подписи акта освидетельствования на такие работы, что с учетом п. 10 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (утв. постановлением Правительства РФ от 21 июня 2010 г. N 468) приведет к остановке строительных работ, поскольку до завершения процедуры освидетельствования скрытых работ выполнение последующих работ запрещается.

В нарушение указанного Положения, заказчиком подписаны акта (копии акта освидетельствования скрытых работ от 20.02.2012 прилагаются) что указывает, на отсутствие со стороны заявителя возражений, на производство работ с отступлением от утвержденной части проекта.

Довод заявителя о том, что им предпринимались все необходимые меры в рамках осуществления строительного контроля, которые выразились во внесении записей в журнал общих работ и направлении писем проектировщику, признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку не повлекли и не могли повлечь пресечение осуществления строительства в нарушение проекта. Как указано выше, такой мерой является только отказ заказчика от приемки работ, т.е отказ от подписания акта освидетельствования на скрытые работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, вопреки доводам жалобы, при производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушены.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о законности и обоснованности оспариваемого постановления и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований, является правомерным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности совершения ЗАО "Управление капитального строительства Объектов торговли и агропрома" вмененного административного правонарушения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.02.2013 по делу N А40-155429/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Л.Г. Яковлева В.И. Попов