Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 18АП-4640/13

г.Челябинск

27 мая 2013 г.

Дело N А76-23704/2012

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Красфарма"

на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.03.2013

по делу N А76-23704/2012 (судья Наконечная О.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Главного управления материальных ресурсов Челябинской области - Захарова Мария Вячеславовна (доверенность от 15.05.2013 N 10).

Открытое акционерное общество "Красфарма" (далее - ОАО "Красфарма", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Главному управлению материальных ресурсов Челябинской области и Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области), о признании недействительными решения аукционной комиссии Главного управления материальных ресурсов Челябинской области от 08.11.2012 об отказе в допуске к участию ОАО "Красфарма" в открытом аукционе в электронной форме, а также решения УФАС по Челябинской области от 21.11.2012 N 432-ж/2012 о признании жалобы заявителя необоснованной (с учетом принятых судом уточнений заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (далее - ООО "РТС-тендер"), закрытое акционерное общество "Картель "Промснаб" (далее - ЗАО "Картель "Промснаб") и государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Челябинская областная детская клиническая больница" (далее - ГБУЗ "Челябинская областная детская клиническая больница").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.03.2013 (резолютивная часть решения объявлена 06.03.2013) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с таким решением, ОАО "Красфарма" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда от 14.03.2013 отменить и заявленные требования удовлетворить в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на незаконность отказа в допуске заявителя к участию в аукционе. Обращает внимание на то, что на момент объявления аукциона (25.10.2012) и по настоящее время в Государственном реестре лекарственных средств не зарегистрировано ни одного препарата "Меропенем" с лекарственной формой - лиофилизат. На момент проведения торгов указанный препарат выпускался лишь в форме порошка для приготовления растворов, и недопущение к участию в проведении аукциона участника, предложившего этот препарат в такой форме, ограничивает количество участников размещения заказа и не соответствует ч.3.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Также заявитель полагает, что предложенная им форма препарата равноценна по своим свойствам форме препарата, указанной в документации об аукционе. В этой связи заявитель, со ссылкой на разъяснения, содержащиеся в письме Федеральной антимонопольной службы России от 23.09.2010 N АК/32021, считает, что его заявка не могла быть отклонена.

В судебном заседании представитель Главного управления материальных ресурсов Челябинской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных объяснениях. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

ЗАО "Картель "Промснаб" и УФАС по Челябинской области в представленных в материалы дела отзывах на апелляционную жалобу возражают против удовлетворения жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте в сети Интернет Главным управлением материальных ресурсов Челябинской области (уполномоченный орган) размещено извещение N 0169200000312005160 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку антибактериального препарата "меропенем" для ГБУЗ "Челябинская областная детская клиническая больница" (заказчик) (реестровый номер торгов 4075-Э/12). Приложение N 1 к Информационной карте документации об аукционе содержит следующие требования к лекарственному препарату: "меропенем", лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения 1г - флаконы N 10 - пачки картонные, 13 упаковок.

ОАО "Красфарама" обратилось с заявкой на участие в аукционе, указав следующие характеристики предлагаемого к поставке лекарственного средства: "меропенем", порошок для приготовления раствора для внутривенного введения по 1г во флаконе N 10, пачки картонные, количество 13 упаковок.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 08.11.2012, для участия в аукционе поступило восемь заявок, из которых допущена к участию в аукционе лишь одна заявка ЗАО "Картель "Промснаб" (заявка N 6). В допуске к участию в аукционе заявки, поступившей от ОАО "Красфарма" (заявка N 5), отказано в связи с несоответствием заявки требованиям документации об аукционе ввиду несоответствия лекарственной формы предлагаемого к поставке лекарственного средства.

Протоколом подведения итогов аукциона от 08.11.2012 аукцион признан несостоявшимся вследствие допуска к участию в аукционе лишь одной заявки.

14.11.2012 ОАО "Красфарма" обратилась в УФАС по Челябинской области с жалобой на действия аукционной комиссии по недопуску заявителя к участию в аукционе.

Решением УФАС по Челябинской области N 432-ж/2012 от 21.11.2012 доводы жалобы ОАО "Красфарма" признаны несостоятельными.

В частности антимонопольным органом указано на обоснованность отклонения заявки ОАО "Красфарма" аукционной комиссией ввиду несоответствия этой заявки требованиям документации об аукционе.

Не согласившись с указанными решениями аукционной комиссии и УФАС по Челябинской области, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспоренных решений.

Выводы суда являются обоснованными.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительными ненормативного правового акта и решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемые акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В пункте 1 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 этого Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме состоит из двух частей.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, при размещении заказа на поставку товара первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения: а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак; б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Частями 1 и 3 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ установлено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 данного Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ. На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

В соответствии с ч.4 ст.41.9 Закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае непредставления или несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 этого Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме, а также в случае недостоверности таких сведений.

Как следует из материалов дела, государственный заказчик осуществлял выбор организации для поставки товара лекарственного препарата "меропенем", информация о характеристиках которого содержалась в информационной карте аукциона.

Согласно коду J01DH Перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2012 год, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 07.12.2011 N 2199-р, и применяемого в том числе на 2013 год, в соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.07.2012 N 1378-р, лекарственный препарат "меропенем" имеет лекарственные формы: лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения; порошок для приготовления раствора для внутривенного введения.

Разделом 16 документации об аукционе "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме" установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации об аукционе.

Разделом 17 документации об аукционе "Инструкция по заполнению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме" предусмотрено, что предлагаемый участником размещения заказа товар должен соответствовать требованиям заказчика в том числе по лекарственной форме.

В приложении N 1 к Информационной карте документации об аукционе указано требование к лекарственной форме необходимого для заказчика лекарственного препарата - лиофилизат.

Дополнительно на официальном сайте в сети Интернет 01.11.2012 размещено разъяснение, из которого следует, что лекарственный препарат с иной лекарственной формой, кроме как лиофилизат, не может быть предложен к поставке.

Необходимость поставки именно такого лекарственного препарата обоснована в решении врачебной комиссии ГБУЗ "Челябинская областная детская клиническая больница" от 09.11.2012 N 219, из которого следует, что указанная лекарственная форма препарата обусловлена медикаментозными требованиями (необходимостью предупреждения летальных исходов у пациентов с септическими и токсическими осложнениями в периоде агранулоцитоза при лечении онкогематологических заболеваний в условиях реанимационного отделения).

Заявка ОАО "Красфарма" в числе иных характеристик предлагаемого к поставке лекарственного препарата содержала сведения о его лекарственной форме - порошок для приготовления раствора, что обоснованно признано аукционной комиссией не соответствующим требованиям документации об аукционе.

Содержащийся в апелляционной жалобе довод об общей равноценности предложенной заявителем лекарственной формы препарата лекарственной форме, указанной в документации об аукционе, основанный на письме Научного центра экспертизы средств медицинского применения Росздравнадзора от 29.07.2010 N 2506, применительно к рассматриваемой ситуации не может быть принят судом, как противоречащий решению врачебной комиссии заказчика от 09.11.2012 N 219.

Более того, как обоснованно отражено в оспоренном решении УФАС по Челябинской области, потребность заказчика в препарате "меропенем" в лекарственной форме "порошок" полностью удовлетворена по итогам проведения иного открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0169200000312000215).

Отсутствие на момент размещения заказа в Государственном реестре лекарственных средств препарата "меропенем" в лекарственной форме лиофилизат, на что ссылается податель апелляционной жалобы, во-первых, не подтверждено документально (представленные заявителем в материалы дела копия выписки из государственного реестра лекарственных средств, заверенная представителем заявителя 05.02.2003, и копия письма Федеральной антимонопольной службы России от 23.09.2010, содержащие перечень препаратов с международным непатентованным наименованием "меропенем", зарегистрированных в Государственном реестре лекарственных средств, исходя из даты составления этих документов, не могут свидетельствовать об отсутствии этого препарата в лекарственной форме "лиофилизат" на момент проведения аукциона - 08.11.2012), а во-вторых, не может свидетельствовать об отсутствии этого лекарственного препарата в указанной форме в обороте, поскольку не исключает ввод этого препарата в оборот в установленном порядке до момента размещения заказа.

Податель апелляционной жалобы полагает, что обязательным условием для включения в документацию об аукционе требования к форме лекарственного препарата является фактическое осуществление производства этого лекарственного препарата в такой форме на момент проведения аукциона. Однако, какой-либо нормативной аргументации этого довода заявитель не приводит, а потому такой довод судом отклоняется.

Доводу ОАО "Красфарма" об ограничении количества участников размещения заказа ввиду включения в документацию об аукционе рассматриваемого требования к форме лекарственного препарата суд первой инстанции дал надлежащую оценку. В частности, судом первой инстанции правомерно указано на то, что обоснованное включение в документацию адресованного неограниченному кругу поставщиков условия, приводящего к исключению из состава участников лиц, не отвечающих такому условию, нельзя отнести к действиям, ограничивающим доступ к участию в торгах, запрещенным частью 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Как указано выше, включение такого требования в документацию было обусловлено потребностями заказчика. Доказательств включения этого требования в документацию исключительно с целью ограничения доступа к участию в аукционе потенциальных участников материалы дела не содержат.

Судом не принимается также ссылка заявителя на позицию Федеральной антимонопольной службы России, изложенную в письме от 23.09.2010 N АК/32021, поскольку это письмо не является обязательным к применению нормативным правовым актом и не имеет отношения к рассматриваемому вопросу (письмо содержит правовую позицию о необходимости учета при разрешении вопроса об отклонении заявок на участие в размещении заказа факта взаимозаменяемости различных лекарственных средств с международным непатентованным наименованием "меропенем" в форме "порошок для приготовления раствора для внутривенного введения", и не касается случаев указания в заявке участника формы лекарственного средства, отличной от формы, приведенной в документации об аукционе).

Поскольку заявка ОАО "Красфарма" на участие в аукционе содержала сведения о характеристиках предлагаемого товара, не соответствующие требованиям документации об аукционе, такая заявка правомерно отклонена аукционной комиссией. Оснований для признания незаконными этого решения аукционной комиссии, а также оспоренного решения УФАС по Челябинской области у суда первой инстанции не имелось.

В этой связи суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов, содержащихся в решении суда первой инстанции.

Нарушений иных норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалованного судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.03.2013 по делу N А76-23704/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Красфарма" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина