Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 15АП-86/13

город Ростов-на-Дону

27 мая 2013 г.

дело N А53-22280/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Андриановой И.Б.,

при участии:

от заявителей: представитель Клименко Александр Николаевич по доверенностям от 25.08.2012 и от 23.08.2012,

от заинтересованного лица: представитель Белоусов Владимир Николаевич (доверенность от 04.03.2013), представитель Выставкин Алексей Евгеньевич (доверенность от 16.07.2012),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области (судья Никонова О.В.) от 27 ноября 2012 года

по делу N А53-22280/2012

по заявлениям главы крестьянского (фермерского) хозяйства Петюновой Людмилы Михайловны, индивидуального предпринимателя Жерновника Сергея Николаевича

к Департаменту охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов Ростовской области,

о признании недействительным решения конкурсной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе,

УСТАНОВИЛ:

глава крестьянского (фермерского) хозяйства Петюнова Людмила Михайловна и индивидуальный предприниматель Жерновник Сергей Николаевич (далее - предприниматели) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Департаменту охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов Ростовской области (далее - департамент) о признании недействительным решения конкурсной комиссии об отказе в допуске предпринимателя Петюновой Л.М. к участию в конкурсе N 12 по лоту N 7 - водохранилище на балке Гайдамачка (бассейн реки Куго-Ея), расположенное в 8,295 км на северо-запад от северной окраины х. Мирный Егорлыкского района Ростовской области, отраженное в протоколе рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 12/2 от 20.02.2012, об отказе в допуске предпринимателя Жерновника С.Н. к участию в конкурсе N 12 по лоту N 15 - водохранилище на балке Хороли (бассейн реки Кагальник), расположенное в 1,486 км на юго-запад от южной окраины х. Средние Хороли Зерноградского района Ростовской области, отраженное в протоколе рассмотрения заявок на участие в конкурсе N12/2 от 20.02.2012, а также об обязании ответчика допустить истцов к участию в конкурсе N12 по лотам N7, N15 на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства на территории Ростовской области.

В суде первой инстанции представитель предпринимателей заявил ходатайство об уточнении требований, заменив требование об обязании департамента допустить истцов к участию в конкурсе требованием следующего содержания: обязать Департамент охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов передать предпринимателям Петюновой Л.М. и Жерновник С.Н. проекты договоров о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства.

Указав на то, что требование об обязании передать проект договора предпринимателями первоначально не заявлялось, является дополнительным, направлено на изменение предмета и основания заявления, суд отказал в удовлетворении ходатайства об уточнении требований.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2012 решение конкурсной комиссии Департамента охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов Ростовской области об отказе в допуске индивидуального предпринимателя Петюновой Людмилы Михайловны к участию в конкурсе N 12 по лоту N 7 - водохранилище на балке Гайдамачка (бассейн реки Куго-Ея), расположенное в 8,295 км на северо-запад от северной окраины х. Мирный Егорлыкского района Ростовской области, отраженное в протоколе рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 12/2 от 20.02.2012, и решение конкурсной комиссии Департамента охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов Ростовской области об отказе в допуске индивидуального предпринимателя Жерновник Сергея Николаевича к участию в конкурсе N12 по лоту N15 - водохранилище на балке Хороли (бассейн реки Кагальник), расположенное в 1,486 км на юго-запад от южной окраины х. Средние Хороли Зерноградского района Ростовской области, отраженное в протоколе рассмотрения заявок на участие в конкурсе N12/2 от 20.02.2012, признаны недействительными.

Суд указал, что ни конкурсной документацией, ни федеральным законодательством не установлены критерии определения объема выращивания рыбы для водных объектов того или иного типа. Конкурсная документация не содержит определенных методик либо форм расчета, руководствуясь которыми следует производить расчеты планируемых к реализации объемов водных биологических ресурсов. Действующим законодательством не предусмотрено обязательных требований к порядку подготовки заинтересованными в участии в конкурсе лицами планов развития искомого рыбопромыслового участка на предполагаемый период пользования соответствующими водными биологическими ресурсами, а также расчетов в обоснование данных планов. Представляемые претендентами планы и расчеты носят предположительный, ориентировочный характер. Заявленные показатели в силу различных причин в течение всего период действия договора (в данном случае - 10 лет) могут иметь существенные отклонения от фактических результатов хозяйственной деятельности пользователя рыбопромыслового участка в отсутствие вины данного юридического лица либо индивидуального предпринимателя.

Суд пришел к выводу об отсутствии виновного нарушения предпринимателями правил проведения конкурса (на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка) в виде предоставления недостоверных сведений при обращении с заявкой на участие в нем.

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований предпринимателей отказать.

В обоснование жалобы апеллянт указал, что лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать нарушение порядка проведения конкурса, наступление или возможность наступления последствий в виде неправильного определения победителя конкурса, а также наличие защищаемого права или законного интереса истца. Предприниматели не представили в суд первой инстанции доказательств нарушения порядка проведения конкурса, однако это обстоятельство оставлено судом первой инстанции без внимания. Подпунктом "а" пункта 15 Правил организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 136 в качестве основания для отказа в допуске к участию в конкурсе предусмотрено наличие в представленных заявителем в документах, предусмотренных пунктами 27-29 указанных правил, недостоверных сведений. Таким образом, требование достоверности распространяется на представляемый в составе конкурсной заявки план развития рыбоводного хозяйства на заявленный период действия договора с прилагаемыми к нему расчетами планируемых к реализации объемов водных биологических ресурсов. В заключении независимых экспертов, приглашённых для рассмотрения планов развития рыбоводного хозяйства с прилагаемыми расчётами планируемых объёмов выращивания и реализации водных биоресурсов, предоставленных заявителями на участие в конкурсе N 12 на право заключения договора о предоставлении рыбопромысловых участков для осуществления товарного рыбоводства, с целью оценки достоверности планируемых объемов производства водных биологических ресурсов, которое находится в материалах дела, по лоту N 7 независимые эксперты сделали заключение, что сведения, предоставленные в плане развития рыбоводного хозяйства ИП Петюновой Л.М. не достоверны поскольку объемы выращивания рыбы в 2012, 2014, 2016, 2018, 2020, 2022 годах в количестве 20,9 центнер/га не реальны для балочных водоемов, по лоту N 15 независимые эксперты сделали заключение, что сведения, предоставленные в плане развития рыбоводного хозяйства ИП Жерновик С.Н. не достоверны поскольку объемы выращивания рыбы в 2012, 2014, 2016, 2018, 2020, 2022 годах в количестве 21 центнер/га не реальны для балочных водоемов. Доказательства, опровергающие содержащиеся в заключениях независимых экспертов выводы, приглашённых для рассмотрения планов развития рыбоводного хозяйства с прилагаемыми расчётами планируемых объёмов выращивания и реализации водных биоресурсов, предоставленных заявителями на участие в конкурсах N 12 на право заключения договора о предоставлении рыбопромысловых участков для осуществления товарного рыбоводства выводы о недостоверности сведений о рыбопродуктивности, содержащихся в планах развития рыбоводного хозяйства, предоставленные истцами на конкурс N 12 по лотам N N 7, 15 истцами не представлены. Ходатайств о назначении судебной экспертизы для установления достоверности содержащихся в спорных планах сведений сторонами ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлялось.

В отзыве предприниматели против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, просили решение суда оставить без изменения, указали, что правила не предусматривают привлечение каких-либо независимых экспертов. Эксперты делают заключение о недостоверности объемов выращивания, не назвав при этом ни один нормативный документ, на основании которого проводилось рассмотрение плана. Перейдя на этапе рассмотрения заявок к оценке плана развития рыбоводного хозяйства, что предусмотрено пунктами 48-50 правил, конкурсная комиссия нарушила процедуру рассмотрения заявок.

С учетом разъяснений, данных в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", определением от 11.02.2013 суд апелляционной инстанции принял изменение исковых требований в виде обязания Департамента охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов Ростовской области направить истцам проекты договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства и перешел в указанной части к рассмотрению дела А53-22280/2012 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определение мотивировано тем, что суд первой инстанции отказал представителю истцов в уточнении исковых требований путем дополнения указанием на обязание Департамента направить предпринимателям проект договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства, посчитав, что истцами заявлен новый иск. Однако суд первой инстанции не учел, что признание незаконными действий конкурсной комиссии само по себе право истца не восстанавливает, а заявленное требование и является указанием на способ восстановления нарушенного права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали соответствующие позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Департаментом охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов Ростовской области 14.12.2011 на официальном сайте и в периодическом печатном издании "Наше Время" было объявлено о проведении конкурса N 12 (извещение N 14) на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для товарного рыбоводства на территории Ростовской области. Конкурсная документация размещена на официальном сайте департамента.

Индивидуальными предпринимателями Петюновой Людмилой Михайловной и Жерновником Сергеем Николаевичем были поданы заявки на участие в конкурсе N 12 соответственно по лотам N 7 - водохранилище на балке Гайдамачка (бассейн реки Куго-Ея), расположенное в 8,295 км на северо-запад от северной окраины х. Мирный Егорлыкского района Ростовской области и N 15 - водохранилище на балке Хороли (бассейн реки Кагальник), расположенное в 1,486 км на юго-запад от южной окраины х. Средние Хороли Зерноградского района Ростовской области.

Департаментом охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов Ростовской области был проведен конкурс N 12 на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для товарного рыбоводства на территории Ростовской области.

Решением комиссии по рассмотрению заявок на участие в конкурсе на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства на территории Ростовской области, принятым по итогам рассмотрения заявок на участие в конкурсе (протокол N 12/2 от 20 февраля 2012 года), предпринимателям отказано в допуске к участию в конкурсе.

В качестве причины отказа в допуске к участию в конкурсе указано следующее: сведения, представленные в плане развития рыбоводного хозяйства с использованием рыбопромыслового участка с прилагаемыми к нему расчетами планируемых к реализации объемов водных биологических ресурсов с разбивкой по годам не достоверны. Объемы выращивания рыбы в 2012, 2014, 2016, 2018, 2020, 2022 годах в количестве 21 центнера с гектара не реальны для балочных водоемов (по заключению независимых экспертов, приглашенных для рассмотрения планов развития рыбоводных хозяйств с прилагаемыми расчетами планируемых объемов реализации водных биологических ресурсов, предоставленных заявителем на участие в конкурсе N 12 на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства).

Основанием отказа указан пункт 15 Правил организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 136 и пункт 9 конкурсной документации N 12.

Поскольку на основании результатов рассмотрения заявок принято решение об отказе в допуске к участию в конкурсе заявителям по лотам, в том числе 7 и 15, конкурсной комиссией было принято решение провести новый конкурс на данные лоты в течение 6 месяцев с даты принятия протокола рассмотрения заявок, в соответствиями с пунктом 47 Правил организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 136 "О проведении конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства и заключении такого договора".

Полагая, что решение конкурсной комиссии об отказе в допуске заявителей к участию в открытом конкурсе на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыболовства на территории Ростовской области, изложенное в протоколе N 12/2 от 20 февраля 2012 года, противоречит нормам действующего законодательства, предприниматели обратились в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

В соответствии с частью 4 статьи 33.3 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон N 166-ФЗ) порядок организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 136 утверждены Правила организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для осуществления товарного рыбоводства (далее по тексту - Правила).

Пунктом 28 Правил, а также пунктом 3 конкурсной документации предусмотрен перечень документов, прилагаемых к заявке на участие в конкурсе.

В пункте 15 Правил перечислены основания для отказа в допуске к участию в конкурсе:

а) непредставление заявителем предусмотренных пунктами 27 и 28 Правил документов и информации либо наличие в них недостоверных сведений;

б) несоответствие заявителя требованиям, предусмотренным пунктом 12 Правил;

в) несоответствие заявки и прилагаемых к ней документов требованиям, предусмотренным пунктами 27 - 29 Правил.

В соответствии с пунктом 29 Правил документы, направленные заявителем в конкурсную комиссию, должны быть пронумерованы, сшиты и заверены печатью заявителя.

Согласно пункту 43 Правил комиссия оценивает заявки на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, а также на соответствие заявителей требованиям, установленным пунктом 12 названных Правил.

В силу пункта 45 Правил на основании результатов рассмотрения заявок комиссия принимает решение о допуске или об отказе в допуске заявителей к участию в конкурсе по основаниям, предусмотренным пунктом 15 настоящих Правил.

Комиссией принято решение о привлечении независимых экспертов для рассмотрения планов развития рыбоводного хозяйства с прилагаемыми расчетами планируемых объемов выращивания и реализации водных биоресурсов, предоставленных заявителями на участие в конкурсе N 12 на право заключения договора о предоставлении рыбопромысловых участков для осуществления товарного рыбоводства.

Причиной отказа в допуске заявителей к участию в открытом конкурсе на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыболовства на территории Ростовской области послужило представление недостоверных сведений в плане развития рыбоводного хозяйства с использованием рыбопромыслового участка с прилагаемыми к нему расчетами планируемых к реализации объемов водных биологических ресурсов с разбивкой по годам. Департаментом указано, что объемы выращивания рыбы в 2012, 2014, 2016, 2018, 2020, 2022 годах в количестве 20,9 центнера и 21 центнер с гектара нереальны для балочных водоемов.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал: так как привлечение независимых экспертов не предусматривается "Правилами организации и проведения конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 136, следовательно, данные ими заключения не являются достаточным основанием принятия соответствующего решения комиссией.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Пунктом 3 Порядка деятельности комиссии по проведению конкурса на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для осуществления товарного рыбоводства в Ростовской области, утвержденного приказом департамента от 12.05.2010 N 27, установлено, что комиссия в пределах своей компетенции имеет право привлекать к работе сторонние организации для технического обеспечения проведения конкурса, а также представителей научных и других организаций в качестве экспертов.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" законодательство о рыболовстве и сохранении водных биоресурсов основывается, в том числе, на принципе приоритета сохранения водных биоресурсов и их рационального использования перед использованием водных биоресурсов в качестве объекта права собственности и иных прав, согласно которому владение, пользование и распоряжение водными биоресурсами осуществляются собственниками свободно, если это не наносит ущерб окружающей среде и состоянию водных биоресурсов.

Согласно статье 3 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" хозяйственная и иная деятельность органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц, оказывающая воздействие на окружающую среду, должна осуществляться, в том числе, на основе следующих принципов:

- научно обоснованное сочетание экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства в целях обеспечения устойчивого развития и благоприятной окружающей среды;

- охрана, воспроизводство и рациональное использование природных ресурсов как необходимые условия обеспечения благоприятной окружающей среды и экологической безопасности;

- презумпция экологической опасности планируемой хозяйственной и иной деятельности;

- обязательность оценки воздействия на окружающую среду при принятии решений об осуществлении хозяйственной и иной деятельности;

- обязательность проведения в соответствии с законодательством Российской Федерации проверки проектов и иной документации, обосновывающих хозяйственную и иную деятельность, которая может оказать негативное воздействие на окружающую среду, создать угрозу жизни, здоровью и имуществу граждан, на соответствие требованиям технических регламентов в области охраны окружающей среды;

- допустимость воздействия хозяйственной и иной деятельности на природную среду исходя из требований в области охраны окружающей среды.

Учитывая, что в процессе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции между сторонами возник спор относительно рыбопродуктивности водных объектов, а установление указанного вопроса имело важное значение для правильного разрешения дела, суд апелляционной инстанции предложил сторонами представить кандидатуры ученых и видных деятелей в соответствующей сфере для направления им писем с целью получения научно обоснованных и объективных сведений по возникшему вопросу.

Учитывая позиции сторон, суд апелляционной инстанции обратился с официальными письмами к директору института биотехнологий и рыбного хозяйства МГУТУ им. К.Г. Разумовского, доктору биологических наук, профессору Никишину-Никифорову А.Л., академику Южного научного центра Российской академии наук Матишову Г.Г., директору Института рыбного хозяйства, биологии и природопользования ФГБОУ ВПО "Астраханский государственный технический университет", доктору биологических наук, профессору Невалённому А.Н., и.о. заведующего кафедрой водных биоресурсов и аквакультуры биологического факультета Кубанского государственного университета, доценту Пашкову А.Н., директору Краснодарского филиала ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" кандидату биологических наук Бондаренко Л.Г., в которых просил предоставить информацию относительно возможной (естественной и общей) рыбопродуктивности водных объектов, расположенных в Ростовской области и представляющих собой водоемы неспускные (русловые проточные), рыбохозяйственного значения, комплексного использования общего доступа, образованные на реке за счет подпора неразборной плотиной:

1) рыбопромысловый участок расположен на балке Хороли, бассейн Кагальник (А), в 1,486 км на юго-запад от южной окраины хутора Средние Хороли Зерноградского района Ростовской области. Площадь водного зеркала - 44,66 га, длина береговой линии - 5589 м, средняя глубина - 2,1 м, максимальная - 3,2 м у плотины. Водохранилище образовано насыпной плотиной длиной 300 м., шириной 20 м.

Водоснабжение за счет паводковых, атмосферных и родниковых вод, поступающих из балки Хороли. Балка впадает с правого берега в реку Кагальник, которая является притоком Таганрогского залива Азовского моря. В районе расположения рыбопромыслового участка балка Хороли является постоянным водотоком и не пересыхает. Зарастаемость водоема незначительна. Массового цветения фитопланктона не наблюдается. Заморных явлений на рыбопромысловом участке не зафиксировано.

2) рыбопромысловый участок расположен на балке Гайдамачка, бассейн реки Куго-Ея, в 8,295 км на северо-запад от северной окраины хутора Мирный Егорлыкского района Ростовской области. Площадь водного зеркала 17,37 га, длина береговой линии - 2805 м, средняя глубина - 2,6 м., максимальная - 4,6 м у плотины. Водоснабжение за счет поводковых, атмосферных и родниковых вод. В районе рыбопромыслового участка балка Гайдамачка является постоянным водотоком и не пересыхает. Зарастаемость водоема незначительна. Массового цветения фитопланктона не наблюдается. Заморных явлений на рыбопромысловом участке не зафиксировано.

Из информации, представленной вышеуказанными лицами в ответ на письма суда, следует, что водохранилища, расположенные в Зерноградском и Егорлыкском районах Ростовской области, согласно зональной классификации, относятся к 5 зоне рыбоводства, их естественная кормовая база низкая, и общая рыбопродуктивность может составлять от 5 до 7 центнеров с га в зависимости от урожайности года.

При зарыблении водоемов данного типа необходимо соблюдать общие санитарные требования. В данных водоемах рыбохозяйственного значения и общего доступа рекомендуется выращивание рыбы экстенсивными методами без использования кормления и удобрения.

Проведение интенсификационных мероприятий включающих подготовку ложа водоема путем выкоса жесткой растительности, отлов хищной и сорной рыбы, внесение минеральных и органических удобрений, интенсивное кормление комбикормами, можно проводить только в спускных управляемых прудах. Использование таких мероприятий на водохранилищах, относящиеся к естественным водным объектам, находящимся в собственности Российской Федерации не предусмотрено в целях исключения их загрязнения.

Внесение минеральных и органических удобрений, а также применение интенсивного кормления комбикормами в не спускных водоемах приводит к накоплению органических веществ в водоеме и тем самым нарушает экологический баланс, что со временем приводит к ухудшению санитарного состояния водоема и его загрязнению.

Поэтому проведение выращивания рыбы в рассматриваемых водоемах возможно экстенсивными методами на естественной кормовой базе, что дает низкую рыбопродуктивность, применение интенсификационных мероприятий в водоемах комплексного использования исключено.

При интенсивных методах выращивания рыбы в водоемах происходит накопление, в первую очередь, органических веществ, что способствует заилению водоема, нарушению естественного баланса, ухудшению качества воды за счет загрязнения и, в конечном счете, заболачиванию. Поэтому интенсивные методы применяются только в специализированных спускных, управляемых прудах, поддерживание в которых нормальных экологических и санитарных условий поддерживается за счет "летования" через каждые 2-3 года, т.е. полного сброса воды, осушения, посева специальной растительности и т.д. В неспускных водохранилищах руслового или балочного типа эти мероприятия не приемлемы и не разрешены (особенно сброс воды).

Согласно нормативам естественная рыбопродуктивность русловых и балочных водохранилищ (т.е. только за счет естественных живых кормов) в зависимости от природной трофности составляет 1.5-3.5 ц/га. При зарыблении культурными видами карпа рыбопродуктивность может увеличиться до 5-7 ц/га. Применение поликультуры (совместное выращивание карпа, белого амура и толстолоба) может повысить рыбопродуктивность водоема почти в 2 раза, т.е. составить 10-12 ц/га. Однако последняя величина рыбопродуктивности (10-12 ц/га) возможна лишь через несколько рыбоводных сезонов, после соответствующего накопления в грунтах определенного количества органических веществ, способствующих развитию естественной кормовой базы, так как представленные участки являются олиготрофными, т.е. бедными по кормовым ресурсам.

Применение элементов интенсивной технологии выращивания рыбы (внесение минеральных удобрений, прежде всего аммиачной селитры и фосфатов, кормление рыбы) позволяет получать в 5 рыбоводной зоне (к которой относится Ростовская область) до 11-12 ц/га. Однако для это необходимо проводить внесение в больших количествах минеральных удобрений, кормить рыбу, обеспечивать проточность водоема и поддерживать оптимальный температурный и кислородный режимы, что сделать в условиях русловых прудов невозможно.

Согласно письму заслуженного деятеля науки России, доктора сельскохозяйственных наук, профессора, директора по науке Краснодарского филиала ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" Склярова В.Я. естественная рыбопродуктивность на рыбопромысловом участке на балке Хороли бассейна р. Кагальник площадью 44,0 га, рыбопромысловым участке на балке Гайдамачка бассейн р. Куго-Ея площадью 17,37 га не превысит 2,6 ц/га. Использование элементов интенсивной технологии дополнительно позволит получить 8-9 ц/га. Общая рыбопродуктивеность может составить около 10-12 ц/га в год с учетом кормления, внесения минеральных удобрений с последующей платой за негативное воздействие на окружающую среду (превышение ПДК для р/х водоемов).

Департаментом в материалы дела также представлены копии писем ФГУП "АзНИИРХ" от 02.04.2013 N 05-06/672 и N 05-06/673, согласно которым в результате анализа расчета объемов выращивания и планируемых к реализации объемов водных биологических ресурсов в плане развития рыбоводного хозяйства на балке Хороли (бассейн р. Кагальник), расположенного в 1,486 км на юго-запад от южной окраины х. Средние Хороли Зерноградского района Ростовской области, представленного ИП Жерновник С.Н., и на балке Гайдамачка (бассейн реки Куго-Ея), расположенного в 8,295 км на северо-запад от северной окраины х. Мирный Егорлыкского района Ростовской области, представленного ИП Петюновой Л.М., установлено, что объемы выращивания биоресурсов, рассчитанные на основе плана развития рыбоводного хозяйства, завышены в 2012, 2014, 2016, 2018, 2020 годах на 55% и 48,1% соответственно, а в 2022 году, с учётом сроков выращивания январь-март, получение рыбопродукции вообще невозможно.

Учитывая вышеуказанные нормы федерального законодательства, устанавливающие принципы презумпции экологической опасности планируемой хозяйственной и иной деятельности, научно обоснованное сочетание экологических, экономических и социальных интересов человека, общества и государства в целях обеспечения устойчивого развития и благоприятной окружающей среды обязательность оценки воздействия на окружающую среду при принятии решений об осуществлении хозяйственной и иной деятельности, обязательности проведения проверки проектов и иной документации, обосновывающих хозяйственную и иную деятельность, которая может оказать негативное воздействие на окружающую среду, создать угрозу жизни, здоровью и имуществу граждан, на соответствие требованиям технических регламентов в области охраны окружающей среды, а также профессионального мнения ученых, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных предпринимателями требований.

Апелляционный суд отмечает, что дважды предлагал (аудиозапись судебных заседаний) представителю заявителей указать научные организации и ученых, мнение которых по указанному, входящему в предмет доказывания вопросу, он хотел бы получить, однако представитель не воспользовался указанным предложением.

Поскольку суд первой инстанции неполностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении заявления ( пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебная коллегия отклоняет ссылку представителя заявителей на правовую позицию, выраженную Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа по делу А53-25316/2012, поскольку при разрешении указанного дела суд кассационной инстанции исходил из тех фактических обстоятельств, которые были установлены судебными актами суда первой и апелляционной инстанции ( то есть, недоказанность доводов Департамента). В настоящем же деле установлены иные фактические обстоятельства на основании полномочий суда в деле, возникающем из публичных правоотношений, истребовать доказательства по собственной инициативе (часть 5 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27 ноября 2012 года по делу А53-22280/2012 отменить и принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявлений Петюновой Людмилы Михайловны и Жерновика Сергея Николаевича к Департаменту охраны и использования объектов животного мира и водных биологических ресурсов Ростовской области - отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов