Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2013 г. N 11АП-5058/13

г. Самара

29 мая 2013 г.

Дело N А65-24102/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 мая 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г.,

судей Драгоценновой И.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Желтышевым А.И.,

с участием:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани - до перерыва представителя Каламасова И.Н. (доверенность от 15 марта 2013 г. N 2.4-0-10/003906), после перерыва представитель не явился, извещена,

от ООО "Варикус" - до перерыва представителя Салимова Д.Ф. (доверенность от 14 сентября 2012 г.), после перерыва представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 марта 2013 года

по делу N А65-24102/2012 (судья Мотрохин Е.Ю.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Варикус" (ИНН 7714508836, ОГРН 1037739837992), Республика Татарстан, г. Казань,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани (ИНН 1658001735, ОГРН 1041626853806), Республика Татарстан, г. Казань,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Казань,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Варикус" (далее - ООО "Варикус", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани (далее - ИФНС России по Московскому району г. Казани, налоговый орган) от 15.06.2012 N 2.11-0-36/17.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.03.2013 заявленные требования удовлетворены.

ИФНС России по Московскому району г. Казани обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 04.03.2013, принять по делу новый судебный акт.

ООО "Варикус" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

В судебное заседание представитель Управления Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан не явился, Управление надлежаще извещено.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанного лица, участвующего в деле, которое было надлежаще извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 15.05.2013 г. до 22.05.2013 г. Информация о перерыве и продолжении судебного заседания была объявлена публично (на официальном сайте суда в сети Интернет и на доске объявлений в здании суда). Представители лиц, участвующих в деле, присутствующие в судебном заседании, были извещены о времени и месте рассмотрения дела после перерыва под роспись.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит частичной отмене.

Как усматривается из материалов дела, ответчиком была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления налогов и сборов, а также взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2010 г.

По окончании выездной налоговой проверки ответчиком был составлен акт налоговой проверки N 2.11-0-35/5 от 05.03.2012 г., на который заявителем были представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений ответчиком вынесено решение N 2.11-0-36/17 от 15.06.2012 г. о привлечении ООО "Варикус" к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.5 л.д.88-197).

Указанным решением налоговый орган предложил заявителю уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2008-2010 г.г. в размере 4 769 406 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года, 3 квартал 2009 года, 4 квартал 2009 года в размере 1 720 938 руб.; по налогу на имущество за 2008-2010 г.г. в размере 47 898 руб., по единому социальному налогу за 2008 год в размере 13 860 руб.; налог на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 260 руб., а также уменьшить сумму убытков, исчисленных при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2010 г. в сумме 37 832 991 руб.; уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 8 400 руб.; уплатить начисленные на указанные суммы пени и налоговые санкции; уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 43 197 руб. за 1 и 2 кварталы 2009 года; уплатить санкции по ст. 123 НК РФ за неудержание и неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц; также по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налогов; предложено удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 5 135 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель обжаловал решение налогового органа в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Татарстан.

Решением N 2.14-0-18/015161@ от 03 сентября 2012 года Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Татарстан апелляционная жалоба Общества была оставлена без удовлетворения, а решение ответчика - без изменения (т.1 л.д.77-90).

Заявитель, не согласившись с решением о привлечении к ответственности, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

По пункту 1.1.1. подп.1 решения.

Инспекция установила в 2008 году необоснованное списание в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, затрат в сумме 3 256 952 руб. по акту приемки выполненных работ N 1 от 28.12.2007 года.

Ответчик констатирует, что заявителем в 2008 году необоснованно учтены затраты по акту приемки выполненных работ N 1 от 28.12.2007 года по контрагенту ООО "СТК "Фалькон". Стоимость выполненных работ по акту составила 3 256 952 руб. (без НДС).

Поскольку налогоплательщиком учтены затраты в 2008 году относящиеся к 2007 году, налоговый орган установил неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 781 668 руб. (3 256 952*24%).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налогоплательщиком занижение суммы налога не допущено.

Согласно п.1 ст. 54 НК РФ, Налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Налоговый орган не учел акт приемки выполненных работ ООО "СТК "Фалькон" датированный 28.01.2008 года.

Заявитель представил данный акт с возражениями на акт выездной налоговой проверки, однако он не был принят Инспекцией, в связи с неотражением в регистрах бухгалтерского учета за 2008 г., что подтверждено в отзыве.

В решении налоговый орган ссылается на Приказ Общества N 22/А от 28.12.2007 г., утвердившей учетную политику Общества, согласно которой, расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном периоде, к которому они относятся.

Также инспекция считает, что счет-фактура N 0000028 от 28.01.2008 года и Акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.01.2008 года, предъявленные ООО "СТК "Фалькон" за строительные работы по договору N 311 от 16.11.2007 года не могут быть приняты, так как документы, датированные 2008 годом, не отражены в регистрах бухгалтерского учета.

Суд обоснованно посчитал, что право на учет расходов не может ограничиваться по причине неотражения первичных документов в бухгалтерском учете.

Кроме того, Инспекцией не оспаривается, что налогоплательщик отразил документы по взаимоотношениям с ООО "СТК "Фалькон" изначально в 2008 году.

Налоговый орган в целях устранения возможных противоречий не заявил о фальсификации акта датированного 28.01.2008 года.

Довод апелляционной жалобы об учете указанных расходов в 2007 году подлежит отклонению, поскольку не подтвержден документально. Как указывалось выше, налогоплательщик изначально отразил документы по взаимоотношениям с ООО "СТК "Фалькон" в 2008 году.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль по данному эпизоду необоснованным.

По пункту 1.1.1. подп. 2 решения.

Инспекцией установлено в 2008 году необоснованное списание в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль затрат в сумме 943 484 руб.

Ответчик считает, что затраты заявителя, учтенные на основании акта N 1 от 30.06.2008 года на осуществление отделочных работ арендуемого им офисного помещения на сумму 749 961.27 руб. (без НДС); акта N 4 от 30.09.2008 года на осуществление отделочных работ офисного помещения на сумму 150 522.80 руб. (без НДС); акта приемки выполненных работ N 1 от 30.06.2008 года на осуществление монтажных работ по установке охранно-пожарной сигнализации в офисном помещении на сумму 35 000 руб. (без НДС), акта приемки выполненных работ N 1 от 01.07.2008 года на осуществление монтажных работ по установке охранно-пожарной сигнализации в офисном помещении на сумму 8 000 руб. (без НДС) не подлежат единовременному отнесению в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль.

Основанием для непринятия расходов, по мнению налогового органа, является осуществление ремонта нежилого помещения, арендованного у физического лица, которое не ведет в нем предпринимательской деятельности.

Инспекция констатирует, что по отношению к физическому лицу нежилое помещение не относится к амортизируемому имуществу.

Поскольку по мнению Инспекции налогоплательщиком затраты учтены необоснованно, налоговый орган установил неуплату налога на прибыль в сумме 226 436 руб. (943 484 *24%).

Суд обоснованно признал доводы налогового органа несостоятельными.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно материалов проверки Инспекция не оспаривает экономическую обоснованность и документальную подтвержденность расходов Общества.

Поскольку данные расходы произведены Обществом при наличии необходимых документов, направлены на достижение экономического эффекта - при выполнении работ созданы необходимые условия для эксплуатации помещения в качестве офиса Общества, осуществлены работы по противопожарной безопасности, то в таком случае затраты Общества правомерно учтены при исчислении налога на прибыль.

Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. В соответствии с п. 2 ст. 260 НК РФ предусмотрено, что положения статьи 260 НК РФ применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Таким образом, положения ст. 260 НК РФ разрешают единовременно относить в расходы, затраты, связанные с ремонтом основных средств.

Инспекция не доказала, что произведенные работы не могут относиться к ремонту, а носят капитальный характер и должны относиться в расходы через амортизацию (п. 1 ст.256 НК РФ).

Инспекция не привела ни одного основания, из которых бы следовало, что в результате произведенного ремонта изменилось технологическое или служебное назначения помещения, появились новые качества.

Доводы ответчика противоречат письмам Минфина РФ Так, Минфин РФ в письме от 13.12.2010 N 03-03-06/1/773 указывает, что в соответствии с п. 2 ст. 260 Кодекса к прочим расходам в целях налогообложения относятся расходы арендатора на ремонт амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем (физическим лицом) возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено. Нормы ст. 260 Кодекса в целях налогообложения прибыли организаций ограничивают отнесение к прочим расходам только расходов арендатора на ремонт амортизируемых основных средств (если договором аренды возмещение таких расходов арендодателем не предусмотрено). Расходы, связанные с ремонтом основных средств, предоставленных в аренду физическим лицом, которые не относятся к амортизируемым основным средствам и по условиям договора аренды не возмещаются арендодателем, могут быть учтены для целей налогообложения в соответствии с нормами ст. 264 Кодекса как прочие расходы, связанные с производством и реализацией, при условии их соответствия требованиям ст. 252 Кодекса. Также Минфин РФ в письме от 15.07.2009 г. N 03-03-06/1/470 указывает, что согласно ст. 260 Кодекса расходы на ремонт арендованного помещения можно учесть только в том случае, если это имущество у собственника (арендодателя) является амортизируемым основным средством. Имущество физического лица к амортизируемому основному средству не относится. Таким образом, положения ст. 260 Кодекса в рассматриваемом случае не применяются. Расходы на ремонт основных средств, не являющихся амортизируемым имуществом в налоговом учете арендодателя (имущество, арендованное у налогоплательщиков, применяющих специальные налоговые режимы, физических лиц и др.), могут быть учтены для целей налогообложения прибыли организаций на основании п.п. 49 п. 1 ст. 264 Кодекса при условии, что такие расходы обоснованны и документально подтверждены надлежащим образом. Минфин сделал вывод, что расходы на ремонт основных средств, арендованных у физического лица, не подлежащие компенсации арендодателем, учитываются для целей налогообложения прибыли организаций в составе прочих расходов при условии их соответствия критериям, установленным п. 1 ст. 252 Кодекса.

Относительно затрат, связанных с монтажом пожарной сигнализации, суд считает допустимым отнесение их в затраты по налогу на прибыль.

В соответствии со статьей 253 НК РФ утвержден перечень расходов, связанных с производством и реализацией, к которым относятся, в том числе, прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

На основании п.п. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на обеспечение пожарной безопасности налогоплательщика в соответствии с законодательством Российской Федерации, расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности.

Поскольку НК РФ не раскрывает понятие "обеспечение пожарной безопасности", в соответствии со статьей 11 НК РФ следует пользоваться понятием, приведенным в Федеральном законе от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности".

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" к мерам пожарной безопасности относятся действия по обеспечению пожарной безопасности, в том числе по выполнению требований пожарной безопасности; сама же пожарная безопасность понимается как состояние защищенности личности, имущества, Общества и государства от пожаров.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал, что положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что доначисление налога на прибыль в результате исключения из расходов стоимости пожарной сигнализации и ее монтажа является необоснованным.

По пунктам 1.1.1. подп. 3, 2.1.1. подп. 1 решения

Ответчиком установлено в 2008 году необоснованное списание в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, затрат в сумме 1 897 189 руб.

Налоговый орган утверждает, что заявителем в 2008 году необоснованно учтены затраты по инженерно-геологическим изысканиям на основании акта N 38 от 25.03.2008 года в сумме 1 039 325 руб., по изготовлению эскизного проекта на основании акта N 39 от 25.03.2008 года в размере 857 864 руб. Инспекция считает, что поскольку вышеуказанные расходы по проведению инженерно-геологических изысканий (рабочий проект представлен в судебном заседании) и эскизного проекта (оригинал представлен в судебном заседании) предназначены для использования при строительстве объектов основных средств (участвуют в формировании первоначальной стоимости), соответственно такие расходы не могут быть признаны расходами текущего периода при исчислении налога на прибыль.

Поскольку по мнению Инспекции налогоплательщиком затраты учтены необоснованно, налоговый орган установил неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 455 325 руб. (1 897 189*24%).

Также Инспекция доначисляет налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в сумме 341 494 руб. в результате уменьшения суммы вычета по НДС по приобретенным у ОАО "Институт Казанский Промстройпроект" инженерно-геологическим изысканиям и изготовлению эскизного проекта жилого комплекса "Взлетная полоса" по ул.Годовикова г.Казани.

Выводы инспекции о необоснованности отнесения затрат по налогу на прибыль и вычетов по НДС несостоятельны.

Инспекцией не учтено, что согласно п.п. 34 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся такие расходы налогоплательщика как расходы на подготовку и освоение новых производств.

Затраты по изготовлению инженерно-геологических изысканий и эскизного проекта являются расходами на подготовку и освоение нового производства - строительство жилого комплекса.

Суд правомерно признал обоснованными доводы заявителя о том, что затраты на инженерные изыскания и подготовку эскизного проекта - в целях исчисления налога на прибыль признаются консультационными услугами и расходами на подготовку и освоение новых производств и относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией на основании подп. 15, 34 п. 1 ст. 264 НК РФ. Произведенные заявителем расходы не относятся к затратам капитального (инвестиционного) характера, так как понесены в связи с необходимостью установки самой возможности строительства и для привлечения финансирования на строительство жилого комплекса.

Ссылки ответчика на нормативные акты бухгалтерского учета - пункты 1.2, 2.1, 2.3 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, Инструкцию по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, согласно которых до окончания строительства указанные затраты учитываются на счете 08, субсчет "строительство объектов основных средств" не принимаются. Исчисление и уплата налога на прибыль производится на основании соответствующих статей Главы 25 Налогового Кодекса РФ, а не на основании положений по бухгалтерскому учету.

Специальные нормы Кодекса имеют приоритет по сравнению с положениями по бухгалтерскому учету.

В отношении непринятия вычетов по НДС доводы инспекции противоречат положениям Главы 21 НК РФ.

Налоговым органом не доказано, что услуги были приобретены Обществом для осуществления деятельности, не облагаемой НДС.

Согласно положениям НК РФ порядок применения вычетов по НДС, предъявленному подрядными организациями по фактически выполненным услугам производится на основании счетов-фактур, после оприходования принятых работ (услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Такой порядок предусмотрен п. 1 ст. 172 НК РФ. Положения НК РФ не содержат каких-либо условий и ограничений для предъявления НДС к вычету по приобретенным услугам.

Входной НДС должен в рассматриваемом случае вычитаться на общих основаниях, определенных ст. ст. 171 и 172 НК РФ.

Данная позиция подтверждается судебной практикой по рассматриваемому вопросу - Постановление ФАС Поволжского округа от 28.10.2008 по делу N А57-10464/06, Постановление ФАС Поволжского округа от 04.12.2007 по делу N А65-5447/2007, Постановление ФАС Уральского округа от 02.02.2009 N Ф09-10109/08-С2 по делу N А71-4739/08.

По пункту 1.1.1. подп. 4 решения

Инспекция установила в 2008 году неправильное списание в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, лизинговых платежей. Ответчик констатирует, что заявителем в 2008 году необоснованно учтены затраты по лизинговым платежам без уменьшения, их на сумму начисленной амортизации. Поскольку, по мнению Инспекции налогоплательщиком затраты учтены неверно, налоговый орган установил неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 79 144 руб. (329 768*24%).

Общество по договору финансовой аренды (лизинга) от 24 апреля 2008 года N 142503 - ФЛ/КЗН - 08 получило от лизингодателя ЗАО "Европлан" во временное владение и пользование экскаватор - погрузчик Амкодор 702 ЕА.

По договору лизинга N 142503- ФЛ/КЗН - 08 от 24 апреля 2008 года лизингодатель обязуется приобрести у продавца указанный лизингополучателем предмет лизинга и предоставить лизингополучателю предмет лизинга во временное владение и пользование для предпринимательских целей на срок и на условиях, определенных договором лизинга и правилами (т.3 л.д.3-5).

Заявитель, на балансе которого согласно договору учитывается предмет лизинга, принимает его к учету в составе объектов основных средств по первоначальной стоимости. В течение 2008 года сторонами подписывались акты выполненных работ, согласно которым оказаны услуги лизинга в сумме 308 416, 82 руб.(без НДС).

Согласно п. 7 ст. 259 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период), для амортизируемых основных средств, которые являются предметом договора финансовой аренды (договора лизинга), к основной норме амортизации налогоплательщик, у которого данное основное средство должно учитываться в соответствии с условиями договора финансовой аренды (договора лизинга), вправе применять специальный коэффициент, но не выше 3. Положения ст. 259 НК РФ не распространяются на основные средства, относящиеся к первой, второй и третьей амортизационным группам, в случае, если амортизация по данным основным средствам начисляется нелинейным методом. Полученный по договору лизинга экскаватор-погрузчик относится к 4 амортизационной группе. Таким образом, в отношении спорного объекта основных средств Общество было вправе применять коэффициент 3. Также налоговый орган не учел право налогоплательщика на единовременное списание в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, 10 процентов от стоимости полученного основного средства. Согласно п. 1.1 ст. 259 НК РФ налогоплательщик имел право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов первоначальной стоимости основных средств.

Общество реализовало право на применение коэффициента 3 и единовременное включение в расходы 10 % от стоимости имущества полученного по договору лизинга путем подачи 29.03.2012 года уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль (т.6 л.д.25-33).

Доводы налогового органа о невозможности применить коэффициент 3 и включить в расходы 10 % от стоимости имущества со ссылкой на отсутствие такого права в учетной налоговой политике заявителя правомерно признаны судом необоснованными.

В рассматриваемой ситуации отсутствие в налоговой политике такого права не лишает Общество учесть расходы на основании положений НК РФ. В статье 252 НК РФ не указано, что право на учет расходов возникает при наличии соответствующих положений в учетной налоговой политике.

В данном случае, налоговый орган необоснованно считает, что Обществом допущена неуплата налога на прибыль.

По пункту 1.1.1. подп. 5, пункту 2, подп. 1,2,3, пункт 2.1.2, подп. 1 решения

Инспекция установила в 2008 году необоснованное списание в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль стоимости услуг по проживанию работников субподрядных организаций.

Ответчик указывает, что Обществом заключен договор N 1937/9 от 16.09.2008 года с ООО "Регион Пик" на оказание услуг по предоставлению физическим лицам мест для временного проживания по заявкам Общества (т.2 л.д.142-146).

По договору ООО "Регион Пик" оказаны услуги на сумму 77 440 руб. на основании актов. Поскольку по мнению Инспекции налогоплательщиком затраты учтены необоснованно, налоговый орган установил неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 18 586 руб. (77 440*24%).

Также Инспекция констатирует, что Обществом 15.07.2009 года заключен договор N 15/07 с ООО "ИСК "Варикус" на предоставление услуг по временному проживанию (т.2 л.д.134-136).

ООО "ИСК "Варикус" составлен акт N 2 от 30.09.2009 года. Стоимость услуг составила 22 424 руб. (без НДС).

01.02.2009 года Общество заключило договор N 70 с ООО "Трест Центрспецстрой" (т.2 л.д.138-140). Согласно акта N 51 от 27.02.2009 года стоимость услуг по проживанию составила 18153 руб. (без НДС).

Также Обществом заключен договор с ООО "Гарант Риэлт". Согласно актов общая стоимость услуг по проживанию составила 268 711 руб.

Согласно дополнительных соглашений к договорам субподряда, заключенных в 2008-2009г.г. с субподрядчиками ООО "Строительная компания "ИНТЕК", ООО "ЭлектроСтрой", ООО "СМТ-Строй", ООО "Варикус" обязалось по письменным заявкам субподрядчика предоставить койко-места для временного проживания физических лиц, направленных субподрядчиком для выполнения работ на объекте (т.4 л.д.75-82).

Поскольку по мнению Инспекции налогоплательщиком затраты на проживание учтены необоснованно, налоговый орган установил неуплату налога на прибыль за 2009 год в сумме 61 858 руб. (309 288*20%).

Также Инспекция доначисляет сумму налога на добавленную стоимость за 1, 2, 3 кварталы 2009 года в сумме 55 672 руб.

Инспекция указывает, что поскольку в актах об оказанных услугах отсутствуют фамилии, имена и отчества проживавших лиц, не представлены приказы о направлении в командировки конкретных лиц, их командировочные удостоверения, в таком случае расходы Общества являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными.

Также Инспекция указывает, что услуги по проживанию были приобретены Обществом для проживания работников ООО "Строительная компания "Интек", которое с 03.02.2009 г. реорганизовано в форме присоединения к ООО "Арго", численность сотрудников которого в 2009 г. составила 1 человек.

Суд считает выводы ответчика необоснованными.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действующего в проверяемый период, предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц;

Представленные на проверку акты имеют все необходимые реквизиты, предусмотренные ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Таким образом, предъявление инспекцией дополнительных требований к содержанию актов, а именно необходимость указывать фамилии, имена и отчества проживающих в актах, неправомерно.

Кроме того предъявление ответчиком не предусмотренных законом требований к актам об оказанных услугах противоречит Постановлению Президиума ВАС РФ N 2236/07 от 20.01.2009 г.

Доказательства, свидетельствующие о том, что услуги по проживанию работников субподрядных организаций фактически не оказывались, ответчиком не представлены.

Инспекция в целях выяснения всех обстоятельств имела возможность направить встречные запросы в адрес гостиниц и общежитий с истребованием журналов регистраций посетителей. Получив соответствующие сведения, Инспекция имела возможность установить факты проживания или непроживания конкретных лиц.

Изложенные доводы Инспекции о том, что у ООО "Строительная компания "Интек" и у его правопреемника - ООО "Арго" отсутствовали трудовые ресурсы согласно федеральных информационных ресурсов, не свидетельствуют, сама по себе, о нереальности хозяйственных операций. Контрагент Общества мог не декларировать и не оформлять работников в штат организации. Кроме того, сотрудники ООО "Строительная компания "Интек" могли осуществлять работы на основании гражданско-правовых договоров либо привлекаться на основании договоров аутсорсинга.

Таким образом, доводы Инспекции об отсутствии персонала у контрагента Общества основаны на предположениях.

В части доначисления НДС суд считает, что право на вычет не может ставиться в зависимость от экономической обоснованности соответствующих хозяйственных операций. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Таким образом, названными нормами закона предусмотрены право налогоплательщика на налоговые вычеты по НДС и условия для реализации данного права. При этом вопрос экономической обоснованности услуг при принятии НДС к вычету правового значения не имеет. Доказательств, свидетельствующих о том, что услуги по проживанию работников субподрядных организаций фактически не оказывались, налоговым органом не представлено.

По пункту 1.1.2. подп. 1 решения

Ответчик установил в 2008 году необоснованное списание во внереализационные расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль стоимости дебиторской задолженности в размере 393 048 руб. 26 коп. с не истекшим сроком исковой давности. Инспекция указывает, что поскольку между Обществом и ООО "Стройкомплекс" 30.09.2007 г. подписан акт сверки на сумму задолженности 182 000 руб., 30.01.2008 года утверждено мировое соглашение на сумму долга 211 048 руб. 26 коп., то в таком случае срок исковой давности в 2008 году не истек.

Поскольку, по мнению Инспекции, налогоплательщиком затраты учтены необоснованно, налоговый орган установил неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 94 332 руб. (393 048*24%).

Суд первой инстанции согласился с доводами инспекции о необоснованности учета затрат в виде задолженности с не истекшим сроком исковой давности, так как, по смыслу п.2 ст. 266 НК РФ, безнадежными долгами, приравненными к внереализационным расходам, признаются долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности.

В то же время суд первой инстанции посчитал, что неправильное исчисление заявителем налога не допущено, поскольку 29.03.2012 года заявителем представлены уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль, включая 2008 г. которые необоснованно, по мнению суда первой инстанции, не учтены при вынесении решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Данный вывод суда признается судом апелляционной инстанции ошибочным, поскольку судом первой инстанции не учтено следующее. Согласно уточненным налоговым декларациям по налогу на прибыль за 2008, 2009, 2010 убыток составил за 2008 год -9731168 руб., за 2009 -10152808 руб., за 2010 -17949015 руб. В оспариваемом решении Инспекции налоговый орган предложил уменьшить сумму убытков, исчисленных при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 - 2010 г. в сумме 37 832 991 руб. В соответствии с положениями 274, 283 НК РФ убыток (убытки), полученный налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, принимается в целях налогообложения в определенном порядке и на определенных условиях и влияет на определение налоговой базы в следующем периоде. С позиции изложенных норм и учитывая установленные фактические обстоятельства и выводы суда по данному эпизоду, оснований для удовлетворения заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Варикус" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани от 15.06.2012 N 2.11-0-36/17 в части предложения уменьшить убыток, исчисленный налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 393 048,26 руб., не имеется. Обжалуемое решение суда в этой части подлежит отмене.

По пунктам 1.1.2. подп. 2, 1.1.3.1. подп. 1, 2.1.2. подп. 4 решения

Ответчик установил в 2008 году необоснованное списание во внереализационные расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, списанной стоимости объекта в результате ликвидации объекта незавершенного строительства. Аналогичные нарушения были установлены инспекцией и в 2009 году.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что заявитель по договору купли-продажи N 31-08/05 от 31.08.2005 года с дополнительным соглашением N 1 от 28.04.2006 года приобрел в собственность незавершенное строительство закрытой стоянки на 250 автобусов, расположенное по адресу: г.Казань, ул. Годовикова (Авиастроительного района) состоящее из ряда объектов. Незавершенное строительство закрытой стоянки на 250 автобусов по ул. Годовикова передано по акту приема - передачи от 30.11.2006 года с баланса МУП ПАТП - 4 на баланс заявителя стоимостью 8 932 398 рублей, в т.ч. НДС 1 362 569, 19 рублей. Приобретенный предприятием незавершенный строительством объект учитывался на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

В декабре 2007 года Общество по договору купли-продажи N 4545 от 29.12.2007 года приобрело в собственность земельный участок, под незавершенными строительством зданиями диспетчерской, автомойки, теплой автостоянки, оформлено свидетельство о государственной регистрации права от 29.02.2008 года.

30.04.2008 года на основании приказа N 4-2/А было принято решение о демонтаже объектов незавершенного строительства с 01.07.2008 года по 31.12.2008 года, то есть фактически о ликвидации объектов незавершенного строительства.

В результате процесса демонтажа указанного объекта в июле 2008 года согласно Акта от 01.07.2008 года образовались строительные материалы и были оприходованы строительные материалы на сумму 2 803 416 рублей и учтены в составе внереализационных доходов. Также в июле 2008 года стоимость объекта незавершенного строительства, числящаяся по данным бухгалтерского учета на счете 08 в сумме 2 803 416 рублей была включена в состав внереализационных расходов, и отражена в налоговой декларации за 2008 г.

Также в результате процесса демонтажа названного объекта в январе 2009 года согласно акта от 12.01.2009года образовались строительные материалы и были оприходованы строительные материалы на сумму 4 766 800 рублей и учтены в составе внереализационных доходов. В январе 2009 года стоимость объекта незавершенного строительства, числящаяся по данным бухгалтерского учета на счете 08 в сумме 4 788 912,81 рублей (7 592 328,81 - 2 803 416) была включена в состав внереализационных расходов, и также отражена в налоговой декларации за 2009 г.

Налоговый орган указывает, что в расходы может быть отнесена только стоимость расходов (работ), связанных с ликвидацией, а не стоимость самого объекта. Поскольку по мнению Инспекции, налогоплательщиком затраты учтены необоснованно, налоговый орган установил неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 672 820 руб. (2 803 416*24%), за 2009 год сумма неуплаты налога на прибыль составила 957 783 руб. (4 788 913*20%).

Также Инспекция установила нарушения в части исчисления и уплаты НДС.

Инспекция считает, что поскольку объект незавершенного строительства был ликвидирован, то заявитель обязан был восстановить НДС, принятый к вычету при его приобретении в сумме 597 132 руб. за 3 квартал 2009 года.

Суд первой инстанции правомерно признал доводы налогового органа необоснованными.

В соответствии с п.п. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности - "другие обоснованные расходы".

Произведенные налогоплательщиком расходы являются обоснованными, поскольку в результате демонтажа объектов незавершенного строительства заявителем были получены материалы, а также освобожден принадлежащий Обществу земельный участков для дальнейшего строительства.

Стоимость полученных материалов учтена Обществом в составе доходов, и данный факт Инспекцией не оспаривается.

Выводы налогового органа противоречивы, поскольку налоговый орган согласился с включением в статью "доходы" стоимости материалов, полученных в результате ликвидации объекта незавершенного строительства. Одновременно инспекция возражает относительно учета расходов заявителя по списанию стоимости объекта незавершенного строительством.

Позиция налогового органа ставит заявителя в неравное положение с налогоплательщиками, которые в случае ликвидации основных средств имеют возможность списать недоначисленную амортизацию.

В п.п. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ упомянуты только расходы на ликвидацию объектов незавершенного строительства. В то же время в указанной норме прямо предусмотрено, что при ликвидации достроенного и введенного в эксплуатацию объекта можно списать расходы на его ликвидацию, включая суммы недоначисленной амортизации (то есть учесть все расходы на создание этого основного средства).

Следовательно, организация, которая ликвидирует построенный объект, принятый к учету в качестве основного средства, оказывается в лучшем положении, чем организация, которая в силу объективных причин вынуждена ликвидировать объект незавершенного строительства.

В такой ситуации нарушается принцип равенства налогообложения установленный ст. 3 НК РФ.

Помимо этого, по смыслу ст. 265 НК РФ, перечень внереализационных расходов является открытым.

Поэтому, несмотря на то, что расходы на создание ликвидируемого объекта незавершенного строительства прямо не значатся в подп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ, их можно учесть по подп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ.

Высший арбитражный суд РФ в Определении от 20.01.2011 N ВАС-18063/10 (согласно которого отказано в передаче дела N А38-7141/2009 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора) указал, что положениями подпункта 20 пункта 1 и пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации перечень внереализационных расходов, а также включаемых в состав данных расходов убытков (по основаниям их возникновения) носит неисчерпывающий характер. И позиция о правомерности учета стоимости объекта незавершенного строительства при его ликвидации в составе внереализационных расходов корреспондирует закрепленному в подпункте 8 пункта 1 статьи 265 Кодекса положению, допускающему при ликвидации основного средства включение в состав расходов его остаточной стоимости.

В отношении начисления НДС доводы ответчика также необоснованны. Согласно положений главы 21 НК РФ не установлена обязанность по восстановлению НДС в случае ликвидации объектов незавершенного строительства.

Исходя из ст. ст. 146, 170 - 172 НК РФ следует, что в случае, если имущество приобреталось для использования в производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, право на налоговый вычет не прекращается, даже несмотря на последующие изменения в использовании имущества.

При этом НК РФ не содержит норм, обязывающих налогоплательщика, списавшего с баланса объекты незавершенного строительства по причине их износа или ликвидации, восстановить суммы налога на добавленную стоимость в неиспользованной части.

По пунктам 1.1.3. подп. 1, 1.1.5. подп. 1, 2.1.2. подп. 2, 3 решения

Инспекция установила в 2009 и 2010 году необоснованное списание в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, стоимости работ выполненных ООО "Строительная компания "Интек".

Ответчик указал, что расходы не отвечают признакам допустимости по следующим основаниям: Договор субподряда на выполнение работ N 119 заключен между Обществом и ООО "Строительная компания "Интек" 12.11.2009 года, при этом 03.02.2009 года ООО "Строительная компания "Интек" было реорганизовано в ООО "Арго" в форме присоединения. Отсутствие у контрагента технического и рабочего персонала - в штате числится 1 человек. Также сведения о наличии имущества и транспорта отсутствуют - по данным федеральных информационных ресурсов. Документы от имени контрагента подписаны Федотовым А.П., который не является директором. Договор подряда N 69 от 12.11.2008 года (заключенный до реорганизации), по мнению Инспекции, также не мог исполняться.

По мнению ответчика, заявитель не проявил должный уровень заботливости и осмотрительности при заключении договоров с данным контрагентом.

Поскольку по мнению Инспекции налогоплательщиком затраты учтены необоснованно, налоговый орган установил неуплату налога на прибыль за 2009 год в сумме 462 271 руб. (2 311 354*20%). Сумма неуплаченного налога на прибыль за 2010 год составила 393 104 руб. (1 965 519*20%).

Также Инспекцией доначислен налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в сумме 353 793 руб., 4 квартал 2009 года в сумме 416 044 руб.

Суд обоснованно признал доначисление налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям с ООО "Строительная компания "Интек" неправомерным.

Для признания налоговой выгоды необоснованной необходимо, чтобы хозяйственные операции были отражены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, хозяйственные операции были осуществлены не в ходе реальной деятельности, направленной на получение прибыли (п.п. 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса РФ, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов (п.1 ст. 172 НК РФ).

Иных требований к налогоплательщику, применяющему налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, законодательство не содержит.

Судом установлено, что заявителем на налоговую проверку представлены все необходимые документы, подтверждающие право на учет затрат и применение налогового вычета: договоры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры и т.д. Копии этих документов представлены налоговым органом в материалы дела. Первичные документы и счета-фактуры составлены в полном соответствии с положениями статьи 169 НК РФ и Федерального закона "О бухгалтерском учете".

При этом в решении ответчика не оспаривается факт оприходования, реальной оплаты и использования заявителем в производственной деятельности товаров (работ, услуг). В ходе рассмотрения дела доказательств, опровергающих реальный характер хозяйственных операций, совершённых заявителем с указанным контрагентом, ответчиком не представлено.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении N 53 от 12.10.2006 г. разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1 Постановления).

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В ходе проведения налоговой проверки ответчиком было установлено, что спорный контрагент зарегистрирован в качестве юридического лица в порядке, установленном действующим законодательством. Акт государственной регистрации данной организации недействительным не признан.

Судом принимаются доводы заявителя о том, что факт реорганизации путем присоединения ООО "Строительная компания "Интек" к ООО "Арго", сам по себе, не является основанием для признания необоснованной налоговой выгоды, полученной заявителем от хозяйственных операций с данным контрагентом.

При этом ответчиком не оспаривается, что договор подряда N 69 от 12.11.2008 года был заключен до реорганизации (03.02.2009 г.).

На момент вступления заявителем в правоотношения с этой организацией - заключения договора подряда N 69 от 12.11.2008 г. - ООО "Строительная компания "Интек" являлось действующим юридическим лицом, сведений о проведении реорганизации в ЕГРЮЛ, размещенных на сайте ФНС РФ, не содержалось. В связи с этим заявитель не знал и не мог знать, что 03.02.2009 г. данное юридическое лицо присоединится к ООО "Арго" в связи с реорганизацией.

Проверив факт государственной регистрации контрагента на момент заключения договора подряда N 69 от 12.11.2008, у заявителя не имелось оснований осуществлять повторную проверку данного обстоятельства при заключении договора субподряда на выполнение работ N 119 заключенного 12.11.2009 года, поскольку между сторонами сложились долговременные взаимоотношения.

Также доводы налогового органа не учитывают Постановление Президиума ВАС РФ N 15574/09 от 9 марта 2010 г. Президиум ВАС РФ рассматривал ситуацию, когда договор был подписан с несуществующим (реорганизованным) юридическим лицом. В своем Постановлении N 15574/09 от 9 марта 2010 г. Президиум ВАС РФ указал о получении налогоплательщиком обоснованной налоговой выгоды, поскольку инспекция, не представила доказательства того, что налогоплательщик при заключении с несуществующей организацией договора знал или должен был знать о прекращении контрагентом своей деятельности, и, как следствие, о недостоверности представленных документов.

Таким образом, доводы налогового органа, касающиеся недостоверности документов составленных от имени реорганизованной организации, только по мотиву такой реорганизации, являются необоснованными и противоречат практике рассмотрения споров ВАС РФ.

Также налоговый орган не приводит каких-либо доводов, свидетельствующих о притворном либо мнимом характере взаимоотношений с ООО "Строительная компания "Интек". Инспекция не приводит доказательств того, что экономический смысл операций с данным контрагентом противоречит тому, как налогоплательщик отразил их при исчислении своих налоговых обязательств.

Также в ходе рассмотрения дела Обществом представлены все необходимые документы, из которых следует, что налоговая выгода получена обоснованно.

Налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки представлен исчерпывающий пакет документов, подтверждающий реальность хозяйственных операций: договоры со всеми приложениями, акты, счета-фактуры.

Следовательно, Обществом документально подтверждены произведенные затраты.

Доводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды, опровергаются самим фактом регистрации ООО "Строительная компания "Интек", которая по смыслу ст. 51 Гражданского кодекса РФ, является единственным доказательством правомерности создания и правоспособности юридического лица.

В оспариваемом решении налоговый орган по взаимоотношениям с ООО "Строительная компания "Интек" не обосновал со ссылкой на конкретные документы отсутствие реальных хозяйственных операций между Обществом и его контрагентом; не доказал, что заявителю должны были быть известны обстоятельства деятельности контрагента, в том числе неосуществления такой деятельности в реальности, последующая реорганизация контрагента; не представил документальные доказательства преднамеренности и согласованности действий, приводящих к необоснованному уменьшению налогоплательщиком своих налоговых обязательств.

Что касается подписания первичных документов не директором ООО "Строительная компания "Интек", а лицом не числящимся в ЕГРЮЛ -Федотовым А.П., то это, по мнению суда, не исключает реальности хозяйственных операций. Инспекция не доказала, что у Федотова А.П. не имелось полномочий на подписание первичных документов.

Суд считает, что вывод о подписании первичных документы другим лицом, а не директором (учредителем) контрагента, само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документы лица соответствующих полномочий (на основании приказа или доверенности).

В материалах дела имеется решение N 2 единственного участника ООО "Строительная компания "Интек" от 25.10.2006, которым Прудий И.В. назначен на должность генерального директора указанного общества, Федотов А.П. назначен на должность коммерческого директора указанного общества.

В целях устранения противоречий Ответчиком не проведены мероприятия по допросу Прудий И.В. (директор ООО "Строительная компания "Интек") на предмет выдачи доверенностей, приказов предоставляющих право на подписание первичных документов.

То обстоятельство, что у ООО "Строительная компания "Интек" (в соответствии с данными налоговых деклараций) не имелось персонала, основных и транспортных средств, как обоснованно указывает заявитель, не исключает возможности реального осуществления хозяйственных операций. Заключение трудового договора - не единственная возможность привлечения персонала. Работники могут работать по договорам гражданско-правового характера. Кроме того, существует и такая форма найма персонала, как договоры аутсорсинга и аутстаффинга (аренда персонала). Основные и транспортные средства также необязательно должны находиться в собственности организации, они могут быть арендованы или взяты в лизинг у третьих организаций. Кроме того, данная организация могла неправомерно не отразить в своих налоговых декларациях наличие штата сотрудников и имущества с целью ухода от уплаты "зарплатных" налогов и налога на имущество, что никаким образом не может являться основанием для признания налоговой выгоды Общества необоснованной.

По пункту 1.1.4. решения

Ответчик установил в 2010 году необоснованное невключение во внереализационные доходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, суммы кредиторской задолженности, по которой, по мнению налогового органа истек срок давности. Инспекцией начислен налог на прибыль в результате включения во внереализационные доходы суммы задолженности по ООО "ЦЕРН" - 521 139.22 руб., ЗАО "ЭнергоСтрой+" - 115 887.48 руб., ООО "Далтес Трейдинг" - 1 759 861.00 руб., по физическим лицам Архиреев Ю.Н. - 9 678.96 руб., Корюгин А.Н. - 17 501.39 руб., Кривобоков А.В. - 5 487.09 руб. Инспекция указывает, что в Общество обязано было включить в состав внереализационных доходов 2010 года сумму кредиторской задолженности - 2 429 555 руб. и исчислить налог на прибыль в сумме 485 911 руб. (2 429 555*20%).

Суд считает выводы ответчика необоснованными. В отношении ООО "Далтес Трейдинг" инспекцией не учтено, что задолженность перед данной организацией прекратилась в связи с отгрузкой товарно-материальных ценностей на основании счета-фактуры N 29 от 03.04.2007 года, накладной N 10 от 03.04.2007 года. Так как задолженность перед ООО "Далтес Трейдинг" в 2007 году прекратилась, то налоговый орган необоснованно предлагает начислить и уплатить налог на прибыль с суммы кредиторской задолженности 1 759 861.00 руб.

Заявитель представил пояснения о том, что кредиторская задолженность перед ООО "Далтес Трейдинг" возникла в связи с тем, что документы на отпуск материалов по накладной N 10 и с/ф N 29 от 03.04.2007 г. на сумму 1759 761,00 руб. не были отражены в налоговой и бухгалтерской отчетности. Обществом представлены документы накладная N 10 и счет-фактура N 29 от 03.04.2007 г. на сумму 1759 761,00 руб.

Ссылки ответчика на неотражение в бухгалтерском учете суммы погашения задолженности судом не принимаются, поскольку факты неправильного отражения на счетах бухгалтерского учета несуществующей задолженности, не могут являться основанием для доначисления налога на прибыль.

По контрагенту ООО "ЦЕРН" инспекцией начислен налог на прибыль в результате включения в доходы задолженности в сумме 521 139.22 руб. Инспекция необоснованно не учла, что между Обществом и ООО "ЦЕРН" составлялся акт сверки, который исключает доначисление налога на прибыль в 2010 году.

В отношении ЗАО "ЭнергоСтрой+" сумма дохода в размере 115 887.48 руб. необоснованно учтена при исчислении налога на прибыль. Инспекцией не учтено, что между Обществом и ЗАО "ЭнергоСтрой+" также составлялся акт сверки, который исключает доначисление налога на прибыль в 2010 году.

Заявителем представлены акты сверок с ЗАО "Энергострой+" от 31.12.2008 г, от 31.12.2009 г. в сумме 115 887,48 руб. в пользу ЗАО "Энергострой+", с ООО "Церн" от 31.12.2010 г. в сумме 521139,22 руб. в пользу ООО "ЦЕРН"; данные акты сверки свидетельствуют о перерыве срока исковой давности в отношении соответствующих сумм кредиторской задолженности (ст. 203 ГК РФ).

Также заявителем представлены приказ N 25/1/А от 30.09.2006 г. об удержании с Архиреева Ю.Н. недостачи электроинструментов; акт от 30.09.2006 г. об удержании с Архиреева Ю.Н. стоимости перфоратора; приказ N25/2/А от 09.10.2006 г. об удержании с Кривобокова А.В. недостачи электроинструментов; акт от 09.10.2006 г. об удержании с Кривобокова А.В. стоимости электроинструментов, приказ N 23/1/А от 30.08.2006 г. об удержании с Корюгина А.Н. недостачи электроинструментов;-Акт от 30.08.2006 г. об удержании с Корюгина А.Н. стоимости электроинструментов

По пункту 3.1. решения

Ответчик установил, что ООО "Варикус" произвело ремонтные работы, установило пожарную сигнализацию со ссылкой на акты приемки выполненных работ. Инспекция полагает, что затраты арендатора (ООО "Варикус") произведенные в арендованные основные средства в форме неотделимых улучшений являются его собственностью. Поскольку такие основные средства являются собственностью арендатора инспекция исчислила сумму налога на имущество которая составила за 2008, 2009, 2010 годы - 47 898 руб.

Доводы налогового органа необоснованны.

В заявлении указывается, что ООО "Варикус" не осуществляло неотделимые улучшения арендованного имущества. В соответствии со ст. 256 НК РФ для целей налогообложения прибыли амортизируемым имуществом признаются только капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя.

При этом согласно позиции Минфина РФ (Письма Минфина РФ от 8 октября 2008 г. N 03-03-06/2/140, от 18.11.2009 г. N 03-03-06/1/762 и от 18.11.2009 г. N 03-03-06/1/763) амортизируются только те неотделимые улучшения, которые носят капитальный характер, то есть, связаны с реконструкцией, модернизацией, техническим перевооружением имущества.

Если расходы осуществляются с целью текущего поддержания основных средств в рабочем состоянии, то такие затраты единовременно учитываются в составе прочих расходов (ст. 260 НК РФ), и не увеличивают стоимость основных средств.

Согласно п. 2 ст. 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Таким образом, одним из необходимых критериев отнесения работ к реконструктивным является повышение его технико-экономических показателей.

Инспекция в акте проверки не приводит никаких доказательств, что в результате проведенных Обществом ремонтных работ улучшились технико-экономические показатели отремонтированных помещений.

Согласно представленных материалов проверки, в результате произведенных заявителем работ технико-экономические показатели помещений (площадь, количество несущих стен и т.д.) не увеличились, замены устаревшего оборудования более производительным не осуществлялось.

Таким образом, выполненные работы не обладают характером капитальных, так как не могут быть отнесены к достройке, реконструкции, модернизации, техническому перевооружению, что исключает необходимость их амортизации.

Инспекция строит свою позицию на том, что фактически Общество произвело капитальные вложения в неотделимые улучшения арендованных объектов основных средств, которые должны учитываться по остаточной стоимости основных средств, согласно ст. 375 НК РФ.

В то же время, норма п.1 ст. 375 НК РФ не может быть применена в рассматриваемом случае, так как отремонтированные заявителем объекты основных средств не являются вновь созданными объектами основных средств и, следовательно, к ним не может быть применена норма об определении первоначальной стоимости амортизируемого объекта, рассчитанная как стоимость расходов на ремонт, приведенная в акте проверки.

Учитывая вышеизложенное, предложение инспекции уплатить налог на имущество, соответствующие суммы пени и штрафа является неправомерным.

Кроме того, в случае начисления налога на имущество инспекция обязана была учесть в расходах по налогу на прибыль амортизацию.

Если налоговым органом сделан вывод о необходимости учета спорных расходов в качестве амортизируемого имущества и, соответственно, погашения его стоимости в целях налогообложения посредством начисления амортизации, то расчет налога на прибыль к уплате (по результатам проверки) должен производиться в соответствии со ст. 258 - 259.3 НК РФ. Соответственно, сумма амортизации, которая была бы начислена обществом при таком подходе за 2008 - 2010 гг., должна быть учтена налоговым органом в расходах для целей исчисления налогооблагаемой прибыли.

По пунктам 4.1. подп. 1, 4.3. решения

Ответчик указывает, что ООО "Варикус" были произведены выплаты в отношении физического лица, а именно Смородинова А.Р., за оказанные геодезические услуги.

Инспекция считает, что исходя из изложенного организация ООО "Варикус" как налоговый агент обязана удержать начисленную сумму НДФЛ с суммы, выплачиваемой по договору на оказание геодезических услуг, непосредственно при выплате суммы Смородинову А.Р.

Суд признает выводы ответчика необоснованными.

Как правильно указывает Общество, инспекция безосновательно требует удержать НДФЛ из дохода физического лица, так как такая возможность у него отсутствует.

Кроме того, ответчиком не исследовался вопрос уплаты НДФЛ налогоплательщиком - физическим лицом; указанное может привести Общество к ситуации "двойного" налогообложения.

В случае самостоятельной уплаты налога физическим лицом ответственность по ст.123 НК РФ не может наступать. Данное обстоятельство ответчиком не опровергается.

Налогоплательщик в своих возражениях указывал на необходимость проверки фактов уплаты НДФЛ Смородиновым А.Р. Ответчик фактически проигнорировал возражения Общества, какие-либо мероприятия налогового контроля в отношении Смородинова А.Р. не проводил.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 28.12.2010 по делу N А56-19295/2010, Постановление ФАС Московского округа от 11.01.2010 N КА-А40/8904-09 по делу N А40-59399/08-87-216.

По пункту 4.1. подп. 2 решения

Инспекция считает, что заявитель должен был удержать НДФЛ из полученных доходов Сираева P.M. в размере 2000 руб. По мнению ответчика, штраф выплаченный ООО "Варикус" за Сираева P.M. является его доходом, подлежащим налогообложению налогом на доходы физических лиц.

Данные выводы налогового органа необоснованны, поскольку Инспекция не представила документов, из которых следует, что ООО "Варикус" производило выплаты за Сираева P.M.

По пункту 4.2. решения

Инспекция констатирует, что заявителем допущено неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы неперечисленного налога в т ч.: на 31.12. 2010 г.- 95 010 руб. 93 коп., что влечет ответственность, предусмотренную ст. 123 НК РФ. Также ответчик на основании ст. 75 НК РФ за неполную и несвоевременную уплату налога начислил пени, в сумме 14 683,81 руб.

Выводы налогового органа являются необоснованными. Инспекция не представила документов, из которых можно определить не перечисленную сумму НДФЛ, соответственно не представляется возможным исчислить сумму штрафа и пени.

По пунктам 5.1., 5.2., 5.3. решения

Выводы налогового органа о неуплате ЕСН и страховых взносов необоснованны.

Инспекция не представила документов, из которых можно усмотреть неуплату ЕСН и страховых взносов, соответственно не представляется возможным исчислить сумму неуплаченного налога и пени.

В отношении уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль.

Налогоплательщиком 29.03.2012 года представлены уточненные налоговые деклараций по налогу на прибыль за 2008, 2009, 2010 гг., согласно которым за 2008 г. убыток составил 9 731 168.0 руб. (ранее налог на прибыль - 66 775,0 руб.), за 2009 г. убыток составил 10 152 808.0 руб. (ранее налог на прибыль - 36 093.0 руб.), за 2010 г. убыток составил 17 949 015.0 руб. (ранее налог на прибыль - 104 718.0 руб.).

Инспекция констатирует, что убытки за налоговые периоды 2008 - 2010 г. образовались в результате увеличения внереализационных расходов (2008-2010 г.) и увеличения расходов, связанных с производством и реализацией (2009,2010 гг.).

Инспекцией было установлено, что внереализационные расходы за 2008-2010 гг. были увеличены на сумму созданного налогоплательщиком резерва по сомнительным долгам, неучтенных процентов по заемным средствам, расходы, связанные с реализацией товаров, работ, услуг, увеличены путем пересчета амортизации по основным средствам - объектам лизинга на коэффициент 3.

На листе 83 оспариваемого решения ответчик приводит сравнительную таблицу изменения показателей налоговых деклараций по налогу на прибыль.

Инспекция полностью не принимает уменьшения по налогу на прибыль по следующим основаниям.

При рассмотрении доводов и выводов Инспекции в обоснование непринятия дополнительных расходов Общества и непринятия уменьшения по налогу на прибыль по уточненным налоговым декларациям подробно изложенных в оспариваемом решении Инспекции и в обжалуемом судебном акте, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода. Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности. При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 НК РФ (п.4 ст. 266 НК РФ). Сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде (п. 5 ст. 266 НК РФ).

Отсутствие в приказе N 22/А от 28.12.2007 г. права на создание резерва по сомнительным долга, учета процентов по долговым обязательствам в полном объеме, применять коэффициент 3 по имуществу полученному в лизинг не лишает права заявителя учесть данные расходы.

Согласно ст. 266 НК РФ нет прямого указания на то, что налогоплательщик должен отразить создание резерва по сомнительным долгам в учетной политике.

Таким образом, налогоплательщик вне зависимости о того, отражено или не отражено право на создание резерва вправе учесть расходы по сомнительной задолженности. Также положениями статьи 266 Кодекса не установлено сроков принятия решения о формировании резерва по сомнительным долгам или ограничений по срокам принятия такого решения.

Также являются необоснованными доводы инспекции касающиеся обязанности создавать резерв по сомнительным долгам с его отражением в регистрах бухгалтерского учета.

Порядок формирования резерва по сомнительным долгам, отчисления в который для целей налогообложения прибыли уменьшают доходы организации в текущем отчетном (налоговом) периоде, определен ст. 266 Кодекса.

Так, на основании п. 3 ст. 266 Кодекса налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном ст. 266 Кодекса. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Согласно ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основе данных именно налогового учета.

Учитывая изложенное, в налоговом учете создание резерва по сомнительным долгам является правом организации вне зависимости от того, создается ли аналогичный резерв в бухгалтерском учете.

Аналогичные выводы отражены в Письме Минфина РФ от 16.05.2011 N 03-03-06/1/295.

Также не является нарушением создание резерва на основании данных по состоянию на 01.01.2008 г., 01.01.2009 г., 01.01.2010 г. Налоговый орган не доказал, что задолженность по состоянию на 31.12.2007 г., 31.12.2008 г., 31.12.2009 года составляет иные значения.

Также не соответствующим закону является довод инспекции о том, что резерв должен был создаваться ежеквартально.

Согласно п. 4 ст. 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности. Таким образом, заявитель вправе был создавать резервы по итогам налогового периода.

При этом суд считает обоснованными доводы налогового органа о превышении допустимой величины резерва относимого в расходы. В тоже время инспекция в полном объеме исключила уменьшения. Размер резерва по сомнительным долгам в сумме не превышающем 10 % в нарушение ст. 266 НК РФ инспекцией не был учтен.

По вопросу учета амортизации имущества с коэффициентом 3, полученного в лизинг суд также считает, что отсутствие в учетной политике не лишает налогоплательщика права на применение повышающих коэффициентов амортизации.

Согласно ст. 259.3 НК РФ для амортизируемых основных средств, являющихся предметом лизинга, предусмотрено применение специального коэффициента, но не выше 3. Применение повышенного коэффициента не поставлено в зависимость от закрепления решением руководителя применения коэффициента в учетной политике для целей налогообложения.

По вопросу правомерности учета процентов по долговым обязательствам суд также считает, что положения НК РФ позволяют заявителю учесть расходы по кредитным договорам. При этом отсутствие в учетной политике такого права не лишает в случае подтверждения условий сопоставимости учесть расходы в полном объеме.

Согласно п. 1 ст. 269 НК РФ при отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте

В ст. 269 НК РФ нет прямого указания на то, что налогоплательщик должен отразить в учетной политике право на учет процентов исходя из принципа сопоставимости долговых обязательств. Заявитель представил письменное подтверждение от ООО КБЭР "Банк Казани" исх. N 7459 согласно которого, полученные заявителем кредиты выданы на сопоставимых условиях. Довод налогового органа о том, что ООО КБЭР "Банк Казани" не является лицом выдававшем кредиты и данное обстоятельство влечет невозможность учета процентов в полном объеме, является несостоятельным.

ООО КБЭР "Банк Казани" является специализированной организацией - банком, которая вправе подтверждать или опровергать сопоставимость кредитов выдаваемых иными специализированными организациями - банками.

Кроме того, ответчик не представил документов, из которых бы следовало, что полученные кредитные средства являются несопоставимыми.

С учетом изложенного, доводы налогового органа, отраженные в решении Инспекции в части непринятия дополнительных расходов и уменьшения по налогу на прибыль по уточненным налоговым декларациям, правомерно признаны судом необоснованными.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о допущенных Инспекцией нарушениях 101 НК РФ.

Суд первой инстанции отразил, что изложение Инспекцией оснований для непринятия дополнительных расходов и уменьшения по налогу на прибыль по уточненным налоговым декларациям в оспариваемом решении явилось препятствием для представления Обществом возражений и объяснений и, со ссылками на п.14 ст.101 НК РФ, указал на наличие допущенных Инспекцией существенных нарушений условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущих отмену решения.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки в отношении заявителя оформлен акт проверки от проверки N 2.11-0-35/5 от 05.03.2012 г., на который заявителем были представлены возражения.

Налогоплательщиком 29.03.2012 года представлены уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2008, 2009, 2010 гг., согласно которым за 2008 г. убыток составил 9 731 168.0 руб., за 2009 г. убыток составил 10 152 808.0 руб., за 2010 г. убыток составил 17 949 015.0 руб.

Инспекция провела дополнительные мероприятия налогового контроля, направила заявителю акт N 2.11-0-36/11 от 02.05.2012 года с приложениями (т.6 л.д.87). Исходя из содержания данного акта в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении налогоплательщика указаны: истребование документов в соответствии со ст.93, 93.1 НК РФ; опрос свидетелей, проведение экспертизы. Фактически экспертиза не проводилась в связи с тем, что не была произведена выемка документов ООО "Варикус", на что указано в п.5 указанного акта от 02.05.2012.

Возражения на акт от 02.05.2012 налогоплательщиком не представлены.

Материалы проверки и возражения налогоплательщика на акт от 05.03.2012, рассмотрены при участии представителя налогоплательщика. По результатам рассмотрения ответчиком вынесено решение N 2.11-0-36/17 от 15.06.2012 г. о привлечении ООО "Варикус" к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.5 л.д.88-197), где отражены доводы и выводы налогового органа в части непринятия дополнительных расходов и уменьшения по налогу на прибыль по уточненным налоговым декларациям.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 6 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Положениями Кодекса не предусмотрено составление акта по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, выносит решение о привлечении либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не только по результатам рассмотрения акта налоговой проверки, других материалов налоговой проверки, но и материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Действительно, в силу абзаца второго пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вместе с тем, из материалов настоящего дела усматривается, что Общество представляло возражения на акт проверки от 05.03.2012, Общество извещалось и представитель Общества присутствовал при рассмотрении материалов налоговой проверки, давал объяснения (т.6 л.д.81-88).

Инспекцией была обеспечена возможность Общества через своего представителя участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, а также обеспечена возможность представить объяснения, как по составленному акту проверки, так и по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для вывода о наличии нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Принимая во внимание вышеизложенное и выводы суда апелляционной инстанции по пункту 1.1.2. подп. 1 решения, решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 марта 2013 года по делу N А65-24102/2012 подлежит отмене в части удовлетворения заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Варикус" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани от 15.06.2012 N 2.11-0-36/17 в части предложения уменьшить убыток, исчисленный налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 393 048,26 руб.

В остальной части выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права. Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе Инспекции не содержится.

Оснований для отмены решения суда в остальной части и удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции в полном объеме не имеется.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ) государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 марта 2013 года по делу N А65-24102/2012 отменить в части удовлетворения заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Варикус" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Московскому району г. Казани от 15.06.2012 N 2.11-0-36/17 в части предложения уменьшить убыток, исчисленный налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 393 048,26 руб.

В удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Варикус" требований в указанной части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04 марта 2013 года по делу N А65-24102/2012 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

И.С. Драгоценнова Е.Г. Филиппова