Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2013 г. N 09АП-14463/13

город Москва

30 мая 2013 г.

Дело N А40-133246/12-140-922

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Башинформсвязь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2013

по делу N А40-133246/12-140-922, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ОАО "Башинформсвязь"

(ОГРН 1020202561686, 450000, г. Уфа, ул. Ленина, 32/1)

к МИ ФНС России N 7 по г. Москве

(ОГРН 1047707042130, 125284, г. Москва, Хорошевское ш., д. 12, корп. 1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

в судебное заседание, лица участвующие в деле, не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Башинформсвязь" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным в части Решения от 26.06.2012 N 9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2013 по делу N А40-133246/12-140-922 ОАО "Башинформсвязь" отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения от 26.06.2012 N 9 в части п. 1.3 мотивировочной части решения - в части начисления налога на прибыль за 2009 г. на сумму 553 828 руб., п. 1.4 мотивировочной части решения- в части начисления налога на прибыль за 2010 год на сумму 846 611 руб., п. 2 резолютивной части решения - в части начисления суммы пени по налогу на прибыль в размере 38 353 руб., п. 3 резолютивной части решения - в части уплаты налога, прибыль в размере 1 400 439 руб.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Башинформсвязь" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе ОАО "Башинформсвязь" указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие их представителей в порядке ст. 123,156 АПК РФ. Информация о процессе размещена на сайте суда в сети Интернет.

Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "Башинформсвязь" правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период 2009-2010 года, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 23.05.2012 N 7 и принято решение от 26.06.2012 N 9 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя, решением Федеральной налоговой службы от 17.08.2012 N СА-4-9/13654@ решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

ОАО "Башинформсвязь" в соответствии с п. 3.5 Учетной политики в 2009-2010 годах создан резерв по сомнительным долгам в целях исчисления налога на прибыль организаций.

В соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ в целях налогообложения прибыли к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Согласно п. 1 ст. 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

На основании п. 3 ст. 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам. Суммы отчислений в указанные резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Создание резерва осуществлялось с учетом результатов проведенной инвентаризации дебиторской задолженности. По итогам указанной инвентаризации в отношении центра по услугам РУМС ОАО "Башинформсвязь" дебиторская задолженность по состоянию на 01.04.2010 в размере 2 769 140 руб. 52 коп. учтена в составе внереализационных расходов в сумме созданного резерва по сомнительным долгам, как задолженность со сроком возникновения более 90 дней.

В указанной сумме задолженность, относящаяся к дебитору "Убытки по начислениям ЗАО "Башсел" (ЗУ 15)", числилась в составе резерва по сомнительным долгам на протяжении всего проверяемого периода 2009-2010 годов и была отражена в учете налогоплательщика по состоянию на 01.01.2011.

Согласно п. 1.2 договора N ЗУ 15-01/2007/203 от 01.03.2007 о присоединении сетей электросвязи на зоновом уровне и их взаимодействии, заключенного с присоединенным оператором ЗАО "Башсел", ОАО "Башинформсвязь" оказывает присоединенному оператору услуги по пропуску трафика: услуги зонового завершения вызова на сеть ОАО "Башинформсвязь" и услуги зонового завершения вызова на сеть другого оператора.

Согласно п. 3.2 договора, с учетом изменений, принятых на основании Протокола урегулирования разногласий от 01.03.2007, ежемесячно до 10 числа расчетного периода стороны выставляют друг другу счет, счет-фактуру и акт оказанных услуг за предоставленные в отчетном периоде услуги.

В случае если стороны в течение 5-ти рабочих дней с момента получения не представят мотивированных возражений и/или не вернут подписанный со своей стороны Акт об оказанных услугах, то услуги присоединения и по пропуску трафика считаются оказанными надлежащим образом.

Согласно п. 3.7 договора расчетные таксы и цены на оказываемые услуги могут быть пересмотрены по инициативе обеих сторон при изменении себестоимости обслуживания сетевых ресурсов, а также в случае изменения действующего законодательства, регламентирующего экономически взаимоотношения между операторами связи. В случае изменения стоимости услуг инициирующая сторона обязуется информировать об этом другую сторону в письменной форме не менее чем за 30 дней до предполагаемой даты введения новых расчетных такс и цен в действие. Любое изменение расчетных такс и цен оформляется дополнительным соглашением к договору.

ЗАО "Башсел", получая от ОАО "Башинформсвязь" акты выполненных работ за период с сентября 2007 года по сентябрь 2008 года, в письменной форме выразило несогласие с тарифом на услугу "внутризоновое соединение (автоматика)" и самой услугой.

В письмах, направленных в адрес поставщика услуг, ЗАО "Башсел" указало на несоответствие данных актов условиям Договора и Прейскуранта в части наименования оказанной услуги "внутризоновое соединение (автоматика)" вместо "услуги зонового завершения вызова" и применяемых тарифов.

Также в письмах указано о принимаемой к зачету услуге из предъявленных счетов-фактур за каждый месяц с сентября 2007 года по сентябрь 2008 года и выражена просьба сторнировать счета-фактуры и выставить новые на меньшую сумму с указанием тарифа за "услуги зонового завершения вызова" в размере 0,92 руб. за минуту, то есть по стоимости, предусмотренной условиями Договора и Прейскуранта.

Как видно из документов, ОАО "Башинформсвязь" предъявлены ЗАО "Башсел" суммы к оплате за оказанные услуги по тарифам, превышающим установленные договором.

Данные действия не обоснованы, поскольку доказательств об изменении расчетных такс и цен налогоплательщиком не представлено.

Таким образом, наличие возражений контрагента в отношении услуги "внутризоновое соединение (автоматика)", неподписание актов оказанных услуг, неустановление в договоре срока погашения суммы долга, и как следствие отсутствие обязанности по ее оплате свидетельствуют о том, что дебиторская задолженность не вытекает из обязательств по договору N ЗУ 15-01/2007/203 от 01.03.2007.

Следовательно, по мнению суда апелляционной инстанции, спорная дебиторская задолженность не является сомнительной и не подлежит включению в состав внереализационных расходов.

Заявителю согласно п. 1.4 решения начислен налог на прибыль, поскольку им в нарушение пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ неправомерно включена в состав внереализационных расходов сумма безнадежных долгов контрагента ООО "СЦС Совинтел" - не оплаченные абонентом оказанные услуги как не отвечающие понятию реализации в соответствии с положениями ст. 39 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу п. 2 ст. 420 ГК РФ установлено, что к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК РФ.

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу п. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств, признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно п. 1 ст. 609 ГК РФ договор аренды на срок более года, а если хотя бы одной из сторон договора является юридическое лицо, независимо от срока, должен быть заключен в письменной форме.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ.

Таким образом, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ОАО "Башинформсвязь" при составлении налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2010 год по строке 302 Приложения N 2 к листу 2 отразило внереализационные расходы в виде безнадежных долгов, не покрытых за счет резерва по сомнительным долгам, в размере 6 672 133,18 руб., в том числе задолженность ООО "СЦС Совинтел" в размере 4 499 511,80 руб., что подтверждается данными налогового регистра "Прочие доходы и расходы", а также Приказом N 529 от 31.12.2010 "О списании дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, других долгов, нереальных к взысканию".

В обоснование включения в состав резерва по сомнительным долгам указанной суммы налогоплательщиком представлен договор от 05.01.2004 N 10/8Ц/7, согласно которому ОАО "Башинформсвязь" (арендодатель) предоставляет ООО "СЦС Совинтел" (арендатор) в арендное пользование цифровые зоновые каналы (потоки) и точки подключения к сетевым ресурсам.

Исследуемый договор действует до 31.12.2004 и не содержит условий о продлении срока его действия.

Из п. 1.2 договора следует, что взаимоотношения сторон, не установленные сделкой, регулируются Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", другими нормативными актами, регламентирующими деятельность, связанную с предоставлением услуг связи, а также нормами, регулирующими арендные отношения.

Для подтверждения задолженности ООО "СЦС Совинтел" в сумме 499 511 руб. 80 коп. ОАО "Башинформсвязь" представлен акт сверки взаимных расчетов за период с 01.08.2004 по 01.06.2006, подписанный со стороны ОАО "Башинформсвязь" и не содержащий подписи ООО "СЦС Совинтел".

В акте сверки отражены акты выполненных работ, не оплаченные ООО "СЦС Совинтел" по договору от 01.11.2005 N 10/8Ц/2220003 на сумму 233 056 руб. 48 коп.

Инспекцией в порядке, установленном ст. 93.1 НК РФ были истребованы документы у ОАО "Вымпелком" - правопреемника ООО "СЦС Совинтел" в отношении спорной дебиторской задолженности.

Письмом от 05.12.2011 N 06507/11-И ОАО "Вымпелком" оплата счетов N 2221108350 от 30.09.2004, N 2221126924 от 31.10.2004, вставленных по договору от 30.04.2003 N 10/8Ц/28, была подтверждена. Счета-фактуры и акты выполненных работ, предъявленные по договору от 01.11.2005 N 10/8Ц/2220003, в учете организации не значатся. Сумма, предъявленная к оплате по указанным актам за 2005-2006 годы, составила 4 233 056 руб. 48 коп.

Из письменных пояснений, полученных от налогоплательщика, следует, что ОАО "Башинформсвязь" в одностороннем порядке изменило тарифы на абонентскую плату за точку подключения. В связи с чем, новый вариант договора 01.11.2005 N 10/8Ц/2220003 и акты по нему со стороны ООО "СЦС Совинтел" подписаны не были, и контрагент продолжал оплачивать оказываемые услуги по старым тарифам, установленным в договоре от 05.01.2004 N 10/8Ц/7. Однако, документов, подтверждающих факт направления в адрес ООО "СЦС Совинтел" проекта договора N 10/8Ц/2220003 от 01.11.2005, подписанного со стороны ОАО "Башинформсвязь" представлено не было.

Исходя из изложенного, спорный долг, предъявленный к оплате на основании не заключенного договора и, следовательно, не подтвержденного факта реализации, не может быть признан безнадежным и его списание и включение в состав внереализационных расходов противоречит пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявитлея о том, что ООО "СЦС Совинтел" принял оферту ОАО "Башннформсвязь" путем совершения действий по пропуску трафика от сети 000 "СЦС Совинтел" на сеть ОАО "Башннформсвязь" от абонентов с АОН в коде DEF-347 через указанные в договоре точки присоединения, что подтверждается показаниями оборудования, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Из п. 2 ст. 432 ГК РФ следует, что договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Факт направления оферты, как указано выше, не подтвержден.

В соответствии с п. 1 ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Со стороны ООО "СЦС Совинтел" оплата счетов-фактур, счетов и актов выполненных работ по новому варианту договора от 01.11.2005 N 10/8Ц/2220003 не осуществлялась.

В соответствии с п. 1 ст. 609 ГК РФ договор аренды на срок более года, а если хотя бы одной из сторон договора является юридическое лицо, независимо от срока, должен быть заключен в письменной форме.

Обе стороны сделки ОАО "Башинформсвязь" и ООО "СЦС Совинтел" указали, что договор от 01.11.2005 N 10/8Ц72220003, в котором установлены новые тарифы за арендованную точку подключения, подписан не был.

Согласно п. 2 ст. 621 ГК РФ, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора и арендодатель не возражает против этого, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок.

Доказательств, подтверждающих возражения ОАО "Башинформсвязь" (арендодатель) предоставлять в аренду ООО "СЦС Совинтел" (арендатор) цифровые зоновые каналы (потоки) и точки подключения на условиях, закрепленных в договоре от 05.01.2004 N 10/8Ц/7, заявителем не представлено.

На основании ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В силу п. 3 ст. 614 ГК РФ если иное не предусмотрено договором, размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год.

Согласно п. 4.4 договора от 05.01.2004 N 10/8Ц/7 размер арендной платы подлежит изменению в одностороннем порядке арендодателем с предварительным письменным уведомлением арендатора.

Доказательств того, что ООО "СЦС Совинтел" письменно уведомлено налогоплательщиком об изменении тарифов, установленных в договоре от 05.01.2004 N 10/8Ц/7 не представлено.

Таким образом, ООО "СЦС Совинтел" обоснованно продолжало оплачивать услуги аренды по старым тарифам, полагая, что договор возобновлен на прежних условиях.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу положений установленных пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

В п. 2 ст. 266 НК РФ установлено, что безнадежными долгами (нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, то есть, первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В этой связи, суммы безнадежных долгов (дебиторской задолженности) в целях принятия их в качестве внереализационных расходов для исчисления налога на прибыль организаций должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с требованиями ФЗ "О бухгалтерском учете".

Поскольку спорный договор от 01.11.2005 N 10/8Ц/2220003 сторонами не подписан, счета-фактуры и акты выполненных работ, предъявленные ОАО "Башинформсвязь" на основании не заключенного договора не могут служить первичными учетными документами и свидетельствовать о задолженности ООО "СЦС Совинтел".

Таким образом, заявителем в нарушение пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ неправомерно включена в состав внереализационных расходов сумма безнадежных долгов абонента ООО "СЦС Совинтел" как не оплаченные абонентом оказанные услуги не являющиеся реализацией, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 год на 4 233 056 руб. 48 руб. и, как следствие, неуплату налога на прибыль в сумме 846 611 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2013 по делу N А40-133246/12-140-922 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Г.Н. Попова