Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2013 г. N 05АП-4797/13

г. Владивосток

30 мая 2013 г.

Дело N А51-32397/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 23 мая 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей А.В. Ветошкевич, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Веб Медиа Сервисез"

апелляционное производство N 05АП-4797/2013

на решение от 26.03.2013 судьи М.Н. Гарбуз

по делу N А51-32397/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску Дальневосточного таможенного управления (ИНН 2540015492, ОГРН 1022502268887) к закрытому акционерному обществу "Веб Медиа Сервисез" (ИНН 7718158036, ОГРН 1027700007400)

о взыскании 15 300 900 рублей,

в судебном заседании принимали участие:

от истца: Волкова Е.О. (доверенность N 122 от 26.12.2012 сроком действия до 31.12.2013 со специальными полномочиями), заместитель начальника Иващенко А.П. (удостоверение ГС N 306785, доверенность N 15 от 22.01.2013 сроком действия до 31.12.2013 со специальными полномочиями);

от ответчика: Качанов С.А. (доверенность от20.05.2013 сроком действия до 31.12.2013 со специальными полномочиями);

УСТАНОВИЛ:

Дальневосточное таможенное управление (далее - истец, таможенный орган, ДВТУ) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Веб Медиа Сервисез" (далее - ответчик, общество, ОАО "Веб Медиа Сервисез") о взыскании 15 300 900 рублей неустойки за нарушение сроков поставки по контракту N 0320100004011000104-0001588-01 от 26.07.2011.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2013 с закрытого акционерного общества "Веб Медиа Сервисез" в пользу Дальневосточного таможенного управления взыскано 514 107 рублей 24 копейки пени, в остальной части иска отказано. Кроме того, с общества в доход федерального бюджета взыскано 99 504 рубля 50 копеек госпошлины.

Не согласившись с решением суда от 26.03.2013, ОАО "Веб Медиа Сервисез" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в связи с нарушением норм материального права, просило принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе заявитель указал, что не оспаривает сам факт неисполнения принятых по контракту обязательств, что и послужило основанием для начисления неустойки на основании п. 11.2 контракта, однако апеллянт не согласен с размером пени, так как она превышает сумму по контракту в 28 раз.

Представитель ДВТУ по тексту письменного отзыва на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2013 счёл законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела арбитражным судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Между Дальневосточным таможенным управлением и закрытым акционерным обществом "Веб Медиа Сервисез" 26.07.2011 на основании результатов открытого аукциона в электронной форме от 14.07.2011 заключен контракт N 032010000401011000104-0001588-01 на оказание услуги по предоставлению в пользование выделенного цифрового канала связи "ДВТУ - Якутская таможня" в период с 01.09.2011 по 31.12.2011 (далее - контракт).

Пунктом 3.2 контракта предусматривается предоставление услуги 24 часа в сутки 7 дней в неделю, исключая перерывы, вызванные регламентным обслуживанием сетевых ресурсов, или обстоятельствами, не зависящим от вины оператора. Цена контракта согласно пункту 4.3 и приложению N 3 к контракту составляет 545 400 рублей 72 копейки с учетом НДС 18%.

Разделом 6 контракта, а также приложением N 1 к контракту предусмотрена обязанность оператора выполнить работы по организации выделенного цифрового канала связи пропускной способностью 1024 кбит/с на участке г. Владивосток, ул. Гоголя, 48, каб. 413 (ДВТУ) - г. Якутск, ул. Чиряева, д. 1, 1-ый этаж, узел связи (Якутская таможня). Данные работы согласно пункту 3 Приложения N 1 к контракту должны были быть выполнены оператором в срок до 01.09.2011.

Письмом от 30.08.2011 N 200511 ДВТУ уведомлено о предоставлении в пользование выделенного цифрового канала, подключение которого оператор должен был осуществить по графику: 31.08.2011 - ДВТУ, 01.09.2011 - Якутская таможня.

По завершению работ оператор уведомил об отсутствии физической связи между установленным оборудованием в рамках контракта в г. Якутске в виду отсутствия технического специалиста со стороны таможни Якутска, который бы смог организовать правильное физическое соединение порта таможни с портом оборудования оператора. Завершение работ по установке оборудования в ДВТУ окончено 09.09.2011 в 18 час. 00 мин., о чем свидетельствует Акт N 1 "О начале предоставления услуг", предусматривающий факт начала оказания услуг связи (пункты 6.3 и 8.2 контракта).

Таможенным органом 16.09.2011 при проверке связи с Якутской таможней обнаружена невозможность передачи данных по выделенному цифровому каналу связи.

В соответствии с пунктом 11.2 контракта ДВТУ проводило тестирование канала связи с использованием собственной системы мониторинга. Результаты измерений выявляли несоответствие качественных характеристик канала требованиям, установленным пунктом 2.2. приложения N 1 к контракту. Время измерений фиксировалось как время начала перерыва в предоставлении услуг, о чем составлен соответствующий акт (раздел 10 контракта).

После уведомления оператора о неудовлетворительном качестве канала связи (письмо от 06.10.2011 N 36-15/16508) требуемые эксплуатационные технические характеристики канала связи не были достигнуты, о чем свидетельствуют измерения, проведенные ООО "АТМ-Информ", а также ЗАО "Сервер-Центр" (Акт тестирования от 10.10.2011 и Протокол измерений от 01.11.2011). В обоих случаях канал признан неработоспособным, в связи с чем ДВТУ направило общестуву уведомление от 11.11.2011 N36-16/18932 о невозможности произвести оплату услуг по контракту ввиду неисполнения обязательств оператора.

Мотивируя исковые требования, таможенный орган сослался на тот факт, что за октябрь 2011 количество часов простоя составляет 744 часа, за ноябрь - 720 часов, за декабрь - 744 час (письмо ДВТУ от 13.01.2012 N 13-05-16/260); письмом ДВТУ от 11.11.2011 N36-16/18912 ответчику направлен акт простоя за сентябрь 2011 на 576 часов.

Пунктом 11.2 контракта предусмотрено, что в случае неисполнения оператором своих обязательств по контракту, в том числе при несоответствии условиям контракта технических и эксплуатационных характеристик, зафиксированной системой мониторинга ДВТУ, последний вправе потребовать от оператора уплату пени. Размер пени устанавливается в размере одной восьмой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы контракта, включая НДС, за каждый час неисполнения обязательства, предусмотренного контрактом.

Учитывая все вышеизложенное, истец начислил ответчику неустойку за неисполнение контракта в сумме 15 300 900 рублей и обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя заявленное истцом требование, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ"О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закона о размещении заказов) в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Суд апелляционной инстанции, оценив условия пункта 11.2 контракта, пришел к выводу о том, что они не соответствуют положениям пункта 11 статьи 9 Закона о размещении заказов и являются ничтожными, поскольку устанавливают больший размер ответственности, чем предусмотрено специальным законодательством, ответственность исполнителя неправомерно определена за каждый час неисполнения обязательства.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции посчитал, что неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательств по контракту, поскольку ее размер превышает сумму по контракту в 28 раз. Учитывая, что цена контракта согласно п. 4.3 составляет 545 000 рублей, суд первой инстанции по собственной инициативе произвел перерасчет неустойки исходя из фактической стоимости оказанных ответчиком услуг (пропорционально цены контракта и времени фактически оказанных услуг) и взыскал с ответчика 514 107 рублей 24 копейки пени.

Однако указанный вывод нельзя признать верным, поскольку он противоречит закону.

В соответствии с пунктом 10 статьи 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. Таким образом, условие об ответственности исполнителя является существенным условием заключенного между сторонами по спору контракта.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Условие контракта об ответственности исполнителя следует считать несогласованным по тем основаниям, что согласно прямому указанию пункта 11 статьи 9 Закона о размещении заказов неустойка подлежит взысканию за каждый день просрочки исполнения обязательства (в спорном контракте ответственность предусмотрена за каждый час неисполнения обязательства) и изменение указанного порядка ее исчисления волеизъявлением сторон не допускается в силу императивности вышеназванных положений.

Из системного толкования положений статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что последствием несогласования сторонами существенных условий договора является незаключенность договора, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что государственный контракт N 032010000401011000104-0001588-01 от 26.07.2011 является незаключенным.

Поскольку незаключенный договор не порождает прав и не возлагает обязанности на его участников и считается незаключенным с момента подписания, заявленное истцом требование о применении к ответчику мер ответственности в виде взыскания неустойки, предусмотренных таким контрактом, не подлежит удовлетворению.

Изложенные обстоятельства являются основанием для отмены решения Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2013.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб. суд относятся на истца согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2013 по делу N А51-32397/2012 отменить.

В удовлетворении исковых требований Дальневосточного таможенного управления отказать.

Взыскать с Дальневосточного таможенного управления в пользу закрытого акционерного общества "Веб Медиа Сервисез" 2000 (две тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

А.В. Ветошкевич С.М. Синицына