Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2013 г. N 09АП-12997/13

г. Москва

30 мая 2013 г.

Дело N А40-163469/12-133-1253

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сабировой М.Ф.,

Судей: Чепик О.Б., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2013 г.

по делу N А40-163469/12 принятое судьей Е.В. Михойловой

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284)

к ОАО "Конструкторское бюро точного машиностроения имени А.Э.Нудельмана" (ОГРН 1117746904417)

о взыскании 8250000 руб. неустойки

При участии в судебном заседании:

От истца: Белофастов А.П. по доверенности от 17.04.2013;

От ответчика: Бичейкина Ю.С. по доверенности от 04.12.2012.

УСТАНОВИЛ:

Минобороны РФ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Конструкторское бюро точного машиностроения имени А.Э.Нудельмана" о взыскании неустойки в размере 8 250 000 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2013 г. в удовлетворении иска Министерству обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) отказано.

Решение обжаловано истцом в Девятый арбитражный апелляционный суд. Истец ссылается на несоответствие материалам дела вывода суда первой инстанции о вине истца в нарушении ответчиком сроков Государственного контракта.

Ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы, ссылается на правильность оценки судом первой инстанции доказательств представленных в материалы дела.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя истца и ответчиков, считает, что имеются основания для изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно ст. ст. 307 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, необоснованный односторонний отказ от их исполнения не допускается.

В обоснование исковых требований истец ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по государственному контракту от 09.07.2009 г. N 6517 (Контракт).

Работы ответчиком в нарушение обязательств своевременно не выполнены и на день подачи искового заявления в суд, 18 декабря 2012 года, не сданы.

Как следует из материалов дела, 09.06.2009 г. между Минобороны РФ и ОАО "Конструкторское бюро точного машиностроения имени А.Э.Нудельмана" был заключен государственный контракт N 6517, согласно которому, ответчик (исполнитель) обязуется выполнить опытно-конструкторскую работу (ОКР) шифр "Журнал" в соответствии с условиями Контракта и своевременно сдать истцу (заказчику) ее результаты, а заказчик обязуется принять и оплатить их.

Пунктом 4.1 Контракта стороны согласовали сроки выполнения этапов ОКР с 10.07.2009 г по 31.08.2012 г.

В разделе 6 Контракта стороны определили цену контракта в размере 333000000 рублей и порядок расчетов

В частности в предпоследнем абзаце п. 6.1. Контракта стороны установили, что цена контракта является твердой и не подлежит изменению за исключением случаев, указанных в пункте 6.7 и 2.3. Контракта, данный абзац был дополнен пунктом 12.5 дополнительным соглашением от 18.03.2011 г. N 6,

Согласно уточненной ведомости исполнения (приложение к дополнительному соглашению к Контракту от 24.11.2010 г. N 4) исполнитель должен завершить выполнение работ по этапу N 3 ОКР, стоимостью 165000000 рублей в срок до 30.06.2012 г.

В соответствии с дополнительным соглашением к Контракту от 26.01.2010 г. N 3, в случае нарушения исполнителем срока выполнения этапа НИР, он уплачивает заказчику штраф в размере 5% от стоимости этапа НИР за каждый факт нарушения срока выполнения и неустойку в размере 0,1 % от стоимости этапа НИР за каждый день просрочки исполнения обязательств по Контракту.

В рамках претензионного порядка урегулирования спора истцом направлена ответчику претензия с указанием на нарушение сроков сдачи работ и применение мер ответственности в виде штрафа предусмотренного Контрактом и дополнительными соглашениями к нему.

Ответчик оставил претензию без удовлетворения, дав мотивированное обоснование своей позиции, и отказав в уплате штрафа, предложив разрешение сложившейся ситуации путем изменения в том числе, сроков окончания ОКР.

Пунктом 3.1. Контракта установлено, что исполнитель вправе привлечь по согласованию с Заказчиком к выполнению Контракта соисполнителей.

Пунктом 12.3. Контракта установлено что, исполнитель несет ответственность за действия привлекаемых им к исполнению Контракта соисполнителей, как за свои собственные.

В соответствии с условиями Контракта между ответчиком и ЗАО "Оптико-электронные технологии.ОС" был заключен договор от 19.10.2009 г. N 3/ОЭТ/2009 (Договор).

Предметом договора является обязательство ЗАО "Оптико-электронные технологии.ОС" в соответствии с условиями договора своевременно выполнить и сдать составную часть опытно-конструкторской работы (СЧ ОКР) шифр "Журнал", и обязательство ОАО "Конструкторское бюро точного машиностроения имени А.Э.Нудельмана" принять и оплатить данные работы.

Основаниями для заключения Договора послужили в том числе, государственный контракт от 09.07.2009 г. N 6517, Решение по уточнению соисполнителей, объема и порядка работ по ОКР "Журнал", утвержденное начальником Управления перспективных межвидовых исследований и специальных проектов 12.10.2009 г.(Решение).

Согласно разделу 6 Договора и протоколу согласования цены на научно-техническую продукцию специального назначения на 2009 г. - 2012 г. цена Договора составила 118000000 рублей.

Решением от 12.10.2009 г. и протоколом согласования цены на научно-техническую продукцию специального назначения на 2009 г. - 2012 г. истец по сути в одностороннем порядке увеличил объем работ, поручив ЗАО "Оптико-электронные технологии.ОС" выполнить в рамках ОКР "Журнал" также разработку ОЭС КО для ВМФ, однако выполнение дополнительных работ предписано осуществить за счет средств по теме ОКР "Журнал", без их увеличения, то есть без увеличения первоначальной цены Контракта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Между тем, к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Довод ответчика и вывод суда первой инстанции о том, что принятие истцом увеличения объема работ без корректировки сроков их выполнения и увеличения финансирования послужило основанием для пропуска срока сдачи работ ответчиком опровергается материалами дела. Первоначально предполагалось исполнение контракта "на суше", увеличение объема работ заключалось в том, что исследования предполагались и относительно "водной поверхности".

Ответчик не представил в материалы дела доказательств выполнения к установленному сроку какого-либо объема работ по договору. Из пояснений ответчика следует, что Государственный контракт в части увеличения объема работ "на водной поверхности" подлежал исполнению другим юридическим лицом, поскольку ответчик не обладал познаниями в данной области. Между тем, представленные ответчиком доказательства не свидетельствуют об исполнении ответчиком своего объема работ своевременно.

Документального подтверждения вины или злоупотребления правом со стороны истца в материалы дела ответчиком не представлено.

Между тем, изменение объема работ (пункт 2.3 Контракта) сторонами было согласовано.

В силу п. 2.3 контракта истец (заказчик) имеет право изменить объем работ в пределах 10 процентов. Между тем, ответчик не представил доказательств, свидетельствующих о нарушении истцом указанного положения договора.

При этом, согласно указанному пункту возможно изменение цены контракта пропорционально изменению объема работ.

Ссылка ответчика на то, что истец отказывался изменять сроки выполнения контракта судом отклоняется, поскольку ответчик не представил в материалы дела доказательства принятия мер, предусмотренных действующим гражданским законодательством, а именно, доказательств обращения с иском о расторжении контракта в связи с существенным изменением обстоятельств, об изменении условий договора, не предупреждал о приостановлении работ по контракту.

Кроме того, суд принимает во внимание факт своевременного перечисления истцом ответчику аванса в размере 80 процентов от цены этапа - в данном случает 80 % от 165 миллионов рублей, то есть 132 миллиона рублей.

Ответчик не представил в материалы дела доказательств какого-либо освоения выплаченного истцом аванса.

Начало срока выполнения 3 этапа было установлено (л.д. 16) 01 июня 2011 года, к этому моменту аванс был уплачен из федерального бюджета, окончание третьего этапа установлен сторонами - 30 июня 2012 года.

Таким образом, из материалов дела не следует, что истец злоупотреблял своими правами.

Ответчик на свой страх и риск осуществляет предпринимательскую деятельность (ст. 2 ГК РФ), обладает гражданскими правами и не воспользовался установленными Гражданским кодексом РФ и действующим законодательством правами на расторжение, приостановление контракта или изменение его условий в судебном порядке.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае не исполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Нарушение сроков выполнения работ по этапу N 3 ОКР ответчик не оспорил.

Ссылка ответчика на то, что на стадии развертывания ОКР истцом утверждено решение от 12.10.2009 г. по уточнению соисполнителей, объема и порядка работ по ОКР "Журнал" и привлечен в качестве соисполнителя ЗАО "Оптико-электронные технологии.ОС". ЗАО "Оптико-электронные технологии.ОС" было поручено дополнительно к определенному по результатам конкурсных процедур ответчика, создание еще одного вида Оптико-электронной системы кругового обзора в рамках ОКР "Журнал" не свидетельствуют о невозможности исполнения именно ответчиком своей части работ. Выполнение дополнительной разработки указанным решением предписано осуществить другому юридическому лицу за счет средств по теме ОКР "Журнал", без их увеличения.

При изменении объема работ истец не предусмотрел увеличение стоимости и сроков необходимых для их выполнения.

Также ответчик в отзыве от 25.01.2013 года заявил о применении ст. 333 ГК РФ (л.д. 55). Между тем, 18 февраля 2013 года ответчик изменил свою правовую позицию у уточнил письменный отзыв (л.д. 84) просил суд первой инстанции применить положения ст. 10 и 401 ГК РФ и исходил из злоупотребления истцом своими гражданскими правами и вины истца в просрочке допущенной ответчиком.

В судебном заседании апелляционного суда ответчик пояснил, что в суде первой инстанции отказался от заявления о применении положений ст. 333 ГК РФ и настаивал на применении ст. 10 и 401 ГК РФ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

От ответчика документально обоснованного заявления о несоразмерности начисленной истцом неустойки в суд не поступило.

Кроме того, давая пояснения судебной коллегии представитель ответчика заявил, что действительно отказался в суде первой инстанции от позиции о применении ст. 333 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах, у суда апелляционной суд не имеется оснований для уменьшения неустойки (пени).

Аналогичная позиция содержится в судебных актах Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-43862/11-72-265.

Судебные расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2013 г. по делу N А40-163469/12 отменить.

Исковые требования Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284) удовлетворить.

Взыскать с ОАО "Конструкторское бюро точного машиностроения имени А.Э.Нудельмана" (ОГРН 1117746904417) в пользу Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284) штраф в размере 8250000 (восемь миллионов двести пятьдесят тысяч) рублей 00 (ноль) копеек.

Взыскать с ОАО "Конструкторское бюро точного машиностроения имени А.Э.Нудельмана" (ОГРН 1117746904417) в доход федерального бюджета госпошлину по первой и апелляционной инстанции в размере 66250 (шестьдесят шесть тысяч двести пятьдесят) руб. 00 (ноль) коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик И.А. Титова