Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г. N 07АП-3072/13

г. Томск

31 мая 2013 г.

Дело N А45-30902/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.

судей Кривошеиной С.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя, от ответчика: без участия (извещены)

от третьего лица: Анисимовой И.М. по доверенности от 05.09.12 ( на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Про"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 05 марта 2013 года по делу N А45-30902/2012 (судья Булахова Е.И.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Про" (ОГРН 1075406008875) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: Фонд развития малого и среднего предпринимательства Новосибирской области, г. Новосибирск,

о признании незаконными действий и бездействия,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Про" (далее - заявитель, ООО "Про", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области (далее - УФАС России по Новосибирской области, антимонопольный орган) по отказу в рассмотрении жалобы, выраженном в письме от 18.12.2012 г. N 08-8906, и бездействия по ее рассмотрению и устранению нарушений в проведении конкурса согласно извещению на сайте www.fondmsp.ru 13.11.2012 г.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05 марта 2013 года заявление Общества оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ООО "Про" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить и принять новый судебный акт по следующим основаниям:

- судом первой инстанции не исследованы все обстоятельства нарушения прав и законных интересов заявителя и нарушений со стороны ответчика; судом не выяснены обстоятельства заключения контракта (размещения заказа) по спорному конкурсу, которые позволили бы выявить незаконность бездействия антимонопольного органа.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

УФАС России по Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на то, что суд сделал обоснованный вывод, что отказ УФАС в рассмотрении жалобы Общества на действия лица, не являющегося субъектом той сферы размещения заказов, контроль за которой возложен на ФАС России и ее территориальные органы.

Фонд развития малого и среднего предпринимательства Новосибирской области (далее - Фонд) в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на положения Федерального закона N 94-ФЗ от 21.05.2005 г., N 307-ФЗ от 30.12.2008 г., указывает, что Фонд не может рассматриваться в качестве субъекта, подконтрольного антимонопольному органу в рамках проведенной им процедуры.

Заявитель и антимонопольный орган, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. Общество просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя третьего лица, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в УФАС России по Новосибирской области обратилось ООО "Про" с жалобой на действия Фонда по ненадлежащему размещению информации о проведении конкурса на оказание аудиторских услуг. В жалобе ООО "Про" указывает на нарушение Фондом требований Закона N 94-ФЗ и, как следствие, требований Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции". По мнению ООО "Про", Фонд, чьим учредителем является Правительство Новосибирской области в лице Министерства промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области, относится к организации, получающей бюджетное финансирование, следовательно, выступает государственным заказчиком.

В ответ на обращение ООО "Про" УФАС направлено письмо, в котором заявителю разъяснено, что Фонд не является субъектом, на которого распространяется действие Федерального закона N 94-ФЗ от 25.07.2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94-ФЗ), и не является субъектом, на чьи действия может быть подана жалоба в соответствии с главой 8 ФЗ N 94-ФЗ. УФАС также разъяснило Обществу, что жалоба на действия данного лица не может быть принята к рассмотрению.

Не согласившись с указанным отказом и бездействием антимонопольного органа по рассмотрению жалобы и устранению нарушений, ООО "Про" обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности действий Новосибирского УФАС России, выразившихся в отказе ООО "Про" в рассмотрении жалобы на действия лица, не являющегося субъектом той сферы размещения заказов, контроль которой возложен на ФАС России и ее территориальные органы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимо установление факта такого действия, то есть совершения соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с п.1 Положения Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - территориальный орган), на основании п.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утвержден приказом ФАС РФ от 26.01.2011 г. N 30) также осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Новосибирское УФАС России осуществляет контроль в сфере размещения заказов, регулируемой ФЗ N 94-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст.57 ФЗ N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 ФЗ N 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.

Таким образом, заказчиками выступают получатели бюджетных средств, принимающие бюджетные обязательства в рамках доведенных бюджетных лимитов, заключающие государственные или муниципальные контракты для удовлетворения соответствующих потребностей.

При этом, в соответствии с Постановлением от 10.09.2008 г. N 259-па Администрации Новосибирской области "О фонде развития малого и среднего предпринимательства Новосибирской области" (далее - Постановление), Фонд создан в целях создания благоприятных условий для развития малого и среднего предпринимательства, оказания поддержки субъектам малого и среднего предпринимательства в привлечении кредитных ресурсов на развитие и реализацию инвестиционных проектов, освоение земельных участков под строительство новых производственных объектов, продвижении продукции и услуг на российские и зарубежные рынки, подготовки и переподготовки кадров (п.1 Постановления); имущество фонда формируется за счет средств областного бюджета Новосибирской области, имущества и активов, находящихся в государственной собственности Новосибирской области, добровольных взносов юридических и физических лиц и иных источников в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.2 Постановления).

Фонд не является ни государственным органом (в том числе органом государственной власти), ни органом управления государственными внебюджетными фондами, ни органом местного самоуправления, ни казенным учреждением, ни иным получателем средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Согласно ч. 2 ст. 1 ФЗ N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений.

Средства Фонда в силу п. 3 Постановления направляются на предоставление финансовых гарантий при кредитовании банковскими учреждениями субъектов малого и среднего предпринимательства, реализующих проекты развития и расширения бизнеса; на субсидирование части процентной ставки по банковским кредитам, полученным субъектами малого и среднего предпринимательства на развитие бизнеса; на компенсацию части затрат субъектов малого и среднего предпринимательства на приобретение новой техники и внедрение прогрессивных технологий, инженерную подготовку территорий для строительства новых производственных объектов, проведение выставочной и ярмарочной деятельности, подготовку и переподготовку кадров и другие цели в соответствии с уставом фонда.

Проанализировав указанные нормы законодательства, с учетом положений ч. 1 ст. 3 закона N 94-ФЗ применительно к понятию государственных нужд, ст. 118 ГК РФ, ст. 7 Федерального закона N 7-ФЗ от 12.01.1996 "О некоммерческих организациях", устав Фонда, оценив фактические обстоятельства дела, принимая во внимание позицию Президиума ВС РФ, отраженную в обзоре судебной практики за четвертый квартал 2010года, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Фонд не является ни государственным органом (в том числе органом государственной власти), ни органом управления государственными внебюджетными фондами, ни органом местного самоуправления, ни казенным учреждением, ни иным получателем средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, в связи с чем Фонд не является субъектом, на которого распространяется действие ФЗ N 94-ФЗ, даже в том случае, если указанный Фонд осуществляет какие-либо закупки.

Обязательный аудит проводится в случаях, установленных в части 1 статьи 5 Федерального закона N 307-ФЗ от 30.12.2008 г. "Об аудиторской деятельности" (далее - Закон об аудиторской деятельности).

В соответствии с подпунктом 4 части 1 статьи 5 Закона об аудиторской деятельности обязательный аудит проводится в случаях если объем выручки от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) организации (за исключением органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, сельскохозяйственных кооперативов, союзов этих кооперативов) за предшествовавший отчетному год превышает 400 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 миллионов рублей.

Таким образом, положениями Закона об аудиторской деятельности установлена норма, обязывающая организации проводить обязательный аудит.

Однако, исполняя эту обязанность, такие организации не приобретают статус государственных или муниципальных заказчиков в смысле, закрепленном в названном нормативном акте, так как они не выступают от имени публично-правовых образований, не заключают государственные или муниципальные контракты.

Использование процедуры проведения конкурса на аудиторские услуги не изменяет правового положения указанных выше субъектов, поскольку не содержит в себе основного принципа регулирования законодательства о размещении заказа (экономия и рациональное использование бюджетных средств), а обусловлено возможностью применения уже отработанных механизмов, направленных, в том числе на развитие добросовестной конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации, в уставном (складочном) капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25 процентов, а также на проведение аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности государственной корпорации, государственной компании, государственного унитарного предприятия или муниципального унитарного предприятия заключается по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (часть 4 статьи 5 Закона об аудиторской деятельности).

В силу части 1 статьи 7 Федерального закона от 12.01.1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон N 7-ФЗ) для целей настоящего Федерального закона фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов и преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно полезные цели.

Имущество, переданное фонду его учредителями (учредителем), является собственностью фонда. Учредители не отвечают по обязательствам созданного ими фонда, а фонд не отвечает по обязательствам своих учредителей.

Фонд использует имущество для целей, определенных уставом фонда. Фонд вправе заниматься предпринимательской деятельностью, соответствующей этим целям и необходимой для достижения общественно полезных целей, ради которых фонд создан. Для осуществления предпринимательской деятельности фонды вправе создавать хозяйственные общества или участвовать в них (часть 2 статьи 7 Закона N 7-ФЗ).

В связи с чем материалами дела подтверждается, что Фонд не является государственным или муниципальным заказчиком, а также коммерческой организацией, в уставном капитале которой доля государственной собственности составляет не менее 25%, государственной корпорацией, государственной компанией, а выступает в качестве самостоятельной некоммерческой организацией, которая в силу особенностей своего статуса обязана была руководствоваться требованиями статьи Закона об аудиторской деятельности для осуществления обязательного ежегодного аудита.

То есть действия Фонда по проведению спорного открытого конкурса направлены не на удовлетворение государственных или муниципальных нужд. Следовательно, Фонд не может рассматриваться в качестве субъекта, подконтрольного антимонопольному органу в рамках проведенной им процедуры.

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что Фонд не является субъектом, на которого распространяется действие ФЗ N 94-ФЗ даже в том случае, если он осуществляет какие-либо закупки. В связи с чем доводы апелляционной жалобы о неверном определении судом первой инстанции статуса Фонда признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции в решении дал оценку не всем требованиям заявителя, несостоятелен. Суд принял решение по всем заявленным требованиям, указав, что действия Новосибирского УФАС России, выразившиеся в отказе ООО "Про" в рассмотрении жалобы, соответствуют закону. Отсюда следует, что антимонопольным органом не допущено нарушений, выразившихся в бездействии по рассмотрению жалобы, тем более, что Обществу направлен соответствующий ответ, следовательно, апелляционная инстанция не усматривает здесь незаконного бездействия со стороны ответчика. Поскольку действия УФАС не признаны незаконными, у него отсутствует обязанность по устранению нарушений в проведении спорного конкурса, на которую ссылается в жалобе заявитель.

В апелляционной жалобе Общество указывает на регламент ФАС России, в соответствии с которым ответ заявителю должен был быть оформлен решением, а не уведомлением.

Из регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 24.07.2012 г. N 498, следует, что решение выносится по результатам рассмотрения жалобы. В данном случае жалоба не рассматривалась антимонопольным органом по причине отсутствия оснований для ее рассмотрения, предусмотренных законом. В связи с чем оформление отказа в виде ответа, а не решения не противоречит указанному регламенту.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не указал, какой орган уполномочен принять к рассмотрению жалобу заявителя, не соответствует нормам АПК РФ; глава 24 которого не содержит положений, обязывающих арбитражный суд указывать надлежащего ответчика при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц.

Выяснение обстоятельств заключения контракта (размещения заказа) по спорному конкурсу вопреки доводам апелляционной жалобы находятся за рамками настоящего спора, поскольку его предметом является выяснение вопроса о законности или незаконности действия УФАС России по Новосибирской области по отказу в рассмотрении жалобы ООО "Про".

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 марта 2013 года по делу N А45-30902/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

С.В. Кривошеина Н.А. Усанина