Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2013 г. N 02АП-2259/13

г. Киров

24 мая 2013 г.

Дело N А17-1756/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черных Л.И.,

судей Хоровой Т.В., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Печенкиной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Мельниковой Д.Н. по доверенности от 14.05.2013, Олейникова Ю.А. по доверенности от 02.05.2013,

представителя ответчика - Скороходовой Е.А. по доверенности от 15.05.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оксидентал Экспресс"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 24.01.2013 по делу N А17-1756/2012, принятое судом в составе судьи Удальцовой О.Ю.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Оксидентал Экспресс" (ИНН: 7701213867, ОГРН: 1027700105729)

к обществу с ограниченной ответственностью "Молпром"

(ИНН: 7704563612, ОГРН: 1057747496982)

о взыскании 9 092 643 рублей 61 копейки,

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Оксидентал Экспресс" (далее - истец, ООО "Оксидентал Экспресс") обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Молпром" (далее - ответчик, ООО "Молпром") 9 092 643 рублей 61 копейки, в том числе 7 643 223 рублей 51 копейки стоимости товара, уплаченной по договору поставки от 29.07.2011 N 29/07, 628 165 рублей 74 копеек убытков, 821 254 рублей 36 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.08.2011 по 13.12.2012, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных с 14.12.2012 по день фактической уплаты основного долга.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство обороны Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 24.01.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Оксидентал Экспресс" не согласилось с решением суда, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

По мнению истца, решение суда незаконно и необоснованно, поскольку неполно исследованы доказательства по делу, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Истец указывает, что товар, поставленный по спорному договору, является ненадлежащего качества, что подтверждается протоколами лабораторных испытаний Испытательного центра 636 Центра ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики, а также ФБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" и ФГУП "АтлантНИРО". Истец считает, что приемка товаров осуществлялась грузополучателями в строгом соответствии с требованиями Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7. По мнению истца, решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2012 по делу N А40-44117/2012-23-396 имеет преюдициальное значение для признания допустимыми доказательствами результатов исследований, проведенных 636 Центром ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики и отраженных в протоколах лабораторных испытаний, а также факта соблюдения грузополучателем требований Инструкции П-7 при приемке товара.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу с доводами истца не согласен.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.07.2011 между ООО "Молпром" (поставщик) и ООО "Оксидентал Экспресс" (покупатель) заключен договор поставки N 29/07 (листы дела 13-15 том 1).

По условиям договора поставщик принял на себя обязательство поставить масло сладко-сливочное, несоленое крестьянское, высший сорт, с массовой долей жира не менее 72,5%, (далее - товар, масло), количество и стоимость которого указываются в товарных накладных на каждую партию товара или спецификации, а покупатель - принять и оплатить товар (пункт 1.1 договора).

Спецификациями N 1 и N 2 к договору стороны согласовали, что отгрузка товара осуществляется 5 и 6 филиалам военных частей, а также оговорили количество и стоимость товара.

Качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям ГОСТ Р 52969-2008 и иных нормативных документов, принятых для данного вида товаров, а также качественным удостоверениям производителя и сертификатам соответствия (пункт 2.1 договора).

Претензии по качеству товара принимаются в течение 30 дней календарных дней с момента поставки, но в любом случае в пределах срока его годности и при условии соблюдения покупателем правил хранения товара (пункт 2.4 договора).

Претензии по качеству товара принимаются в письменном виде с указанием наименования товара, даты его изготовления, номера партии и причины возврата. В этом случае покупатель обязан вернуть поставщику некачественный товар и оформить возвратную накладную (пункт 3.4 договора).

Приемка товара по количеству и качеству осуществляется в порядке, установленном Инструкциями о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству и количеству (утвержденными постановлениями Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966 N П-7, соответственно, с последующими дополнениями изменениями) (пункт 3.4 договора).

Для проверки качества товара как покупателем, так и поставщиком могут быть привлечены независимые экспертные организации, протоколы испытаний которых имеют юридическую силу как для покупателя, так и для поставщика (пункт 3.6 договора).

Обязательства поставщика по поставке товара считаются выполненными с момента передачи товара в пункт доставки и подписания представителем покупателя товарной накладной (пункт 3.8 договора).

Оплата производится путем внесения 100 процентов предоплаты за товар (пункт 4.4 договора).

В качестве предварительной оплаты за товар истец платежными поручениями перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 11 731 337 рублей 61 копейки (листы дела 18-23 том 1).

На основании товарных накладных ООО "Молпром" поставило ООО "Оксидентал Экспресс" товар (листы дела 40, 42 том 3, листы дела 138, 143, 146, 149, 157, 160, 164 том 5). Грузополучателями товара в товарных накладных указаны военные части.

18.08.2011 экспертом Автономной некоммерческой организации "Союзэкспертиза" ТПП РФ произведен отбор образцов (проб) масла, поставленного 05.08.2011 и 08.08.2011 для определения качества товара на соответствие требованиям ГОСТ Р 52969-2008 и Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", о чем составлены акты от 18.08.2011 N 026-07-01535/1, N 026-07-01535/2 и от 19.08.2011 N 026-07-01535/3 (лист дела 82 том 2, листы дела 69, 70 том 5).

В экспертных заключениях по результатам исследований к протоколам лабораторных испытаний от 25.08.2011 N 89, 90, 91, проведенных ФБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области", указано, что отобранные пробы масла сладко-сливочного несоленого "Крестьянское" высший сорт, массовой долей жира 72,5%, выработки 05.08.2011 и 07.08.2011, изготовитель ООО "Молпром", в 5 филиале военной части, не соответствует требованиям Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" по микробиологическим показателям (обнаружено БГКП в 0,01г и КМАФАнМ 1,98*105 КОЕ/г при норме не более 1*105 КОЕ/г) (листы дела 56-64 том 1).

Аналогичный вывод изложен в актах экспертиз от 26.08.2011 N 026-07-01535/1, N 026-07-01535/2, N 026-07-01535/3, составленных экспертом АНО "Союзэкспертиза" ТТП РФ (листы дела 41-49 том 5).

Уведомлением от 26.08.2011 N 142 истец просил поставщика произвести замену товара (лист дела 74 том 1).

В письме от 01.09.2011 ответчик сообщил, что перед поставкой товара по товарным накладным от 05.08.2011 N 8104, от 08.08.2011 N 8147 масло сдавалось на исследование в независимую лабораторию НП "МИНЭКС-ТЕСТ", результаты исследования подтверждают соответствие масла сливочного требованиям ГОСТа Р 52969-2008, просил назначить повторный отбор проб (лист дела 133 том 1).

18.10.2011 и 19.10.2011 экспертом ООО "Соэкс-Балтия" АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ при участии директора ООО "Молпром" произведен повторный отбор образцов (проб) масла для определения качества масла на соответствие микробиологических показателей условиям ГОСТа Р 52969-2008 "Масло сливочное. Технические условия", о чем составлены соответствующие акты от 18.10.2011 N 413895-11 "И", N 413895-11 "И"/1, N 413895-11 "И"/2, N 413895-11 "И"/3, N 413895-11 "И"/4, от 19.10.2011 N 413895-11 "И"/5, N 413895-11 "И"/6, N 413895-11 "И"/7 (листы дела 102-114 том 4).

В экспертных заключениях по результатам исследований к протоколам лабораторных испытаний N N 3522-3529 от 28.10.2011, проведенных ФБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области", указано, что представленные образцы "Масло сладко-сливочного несоленого "Крестьянское" высший сорт, массовой долей жира 72,5%, 1/15 гр, не соответствует требованиям Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" по микробиологическим показателям. Согласно протоколам испытаний N 3522 от 28.10.2011 в масле, дата выработки 12.08.2011, обнаружены БГКП, N 3523 от 28.10.2011 - в масле, дата выработки 05.10.2011, обнаружены БГКП, N 3524 от 28.10.2011 - в масле, дата выработки 15.08.2011, обнаружены БГКП, N 3525 от 28.10.2011 - в масле, дата выработки 05.08.2011, обнаружены БГКП, N 3526 от 28.10.2011 - в масле, дата выработки 07.08.2011, обнаружены БГКП и стафилококки, N 3527 от 28.10.2011 - в масле, дата выработки 15.08.2011, обнаружены БГКП и стафилококки, N 3528 от 28.10.2011 - в масле, дата выработки 30.09.2011, обнаружены БГКП, N 3529 от 28.10.2011 - в масле, дата выработки 07.08.2011, обнаружены БГКП (том 3).

Согласно протоколам испытаний от 28.10.2011 N 2058р, проведенных ФГУП "АтлантНИРО", в масле, дата выработки 15.08.2011, обнаружены КМАФАнМ 1,2*106 КОЕ/г, БГКП, плесени и дрожжи, N 2059р - в масле, дата выработки 30.09.2011, обнаружены КМАФАнМ 7*105 КОЕ/г, БГКП, плесени и дрожжи, N 2060р - в масле, дата выработки 07.08.2011, обнаружены КМАФАнМ 3,2*105 КОЕ/г, БГКП, N 2061р - в масле, дата выработки 12.08.2011, обнаружены КМАФАнМ 8*105 КОЕ/г, БГКП, N 2062р - в масле, дата выработки 05.10.2011, обнаружены КМАФАнМ 2*106 КОЕ/г, БГКП, N 2063р - в масле, дата выработки 07.08.2011, обнаружены КМАФАнМ 1,2*106 КОЕ/г, БГКП, N 2064р - в масле, дата выработки 05.08.2011, обнаружены КМАФАнМ 1,8*106 КОЕ/г, БГКП, N 2065р - в масле, дата выработки 15.08.2011, обнаружены КМАФАнМ 6*105.

Уведомлениями от 24.11.2011 N 202, от 27.01.2012 N 12, претензией от 29.11.2011 N 204, телеграммой от 13.12.2011 истец уведомил ответчика о том, что товар поставлен ненадлежащего качества (лист дела 76, 78, 80 том 1, лист дела 204 том 3).

Поскольку ответчик претензии истца не удовлетворил, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 7 643 223 рублей 51 копейки, составляющих стоимость товара, 821 254 рублей 36 копеек процентов за пользование чужими средствами за период с 02.08.2011 по 13.12.2012, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных с 14.12.2012 по день фактической уплаты основного долга, и 628 165 рублей 74 копеек убытков (225 000 рублей расходов по доставке товара, 260 473 рублей 96 копеек расходов за хранение масла, 122 649 рублей 38 копеек расходов по оплате экспертиз и отбора проб, 20 042 рублей 40 копеек расходов за вывоз и прием товара на утилизацию).

Отказывая в удовлетворении исковых требований, Арбитражный суд Ивановской области руководствовался статьями 8, 309, 310, 393, 475, 476, 506, 513, 516, 518 Гражданского кодекса Российской Федерации, Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, и исходил из того, что не доказан факт поставки ответчиком товара ненадлежащего качества.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для ее удовлетворения.

На основании статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пунктах 1 и 2 статьи 513 Кодекса покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

На основании пункта 1 статьи 518 Кодекса покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пункта 1 статьи 476 Кодекса продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

На основании пункта 2 статьи 476 Кодекса в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В отношении товара, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, если они обнаружены в течение срока годности товара (пункт 4 статьи 477 Кодекса).

В пункте 6 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству, утвержденные постановлениями Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966 N П-7 (далее - Инструкции N П-6, П-7) приемка продукции по качеству и комплектности производится на складе получателя в следующие сроки: при иногородней поставке - не позднее 20 дней, а скоропортящейся продукции - не позднее 24 час. после выдачи продукции органом транспорта или поступления ее на склад получателя при доставке продукции поставщиком или при вывозке продукции получателем; при одногородней поставке - не позднее 10 дней, а скоропортящейся продукции - 24 час. после поступления продукции на склад получателя.

В соответствии с абзацем 3 Приложения 2 к санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам СанПиН 2.3.2.1324-03 "Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов", утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 22.05.2003 N 98 скоропортящимися являются пищевые продукты, требующие для сохранения качества и безопасности специальных температурных и/или иных режимов и правил, без обеспечения которых они подвергаются необратимым изменениям, приводящим к вреду для здоровья потребителей или порче.

Абзац 4 указанного приложения относит продукты переработки молока к скоропортящимся.

Указание на то, что спорный товар является скоропортящимся, имеется и в товарно-транспортных накладных, оформленных при доставке масла покупателю (грузополучателю) (листы дела 139, 144, 155, 162, 165 том 5).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Молпром" передало ООО "Оксидентал Экспресс" масло по товарной накладной от 08.08.2011 N 8148 - 11.08.2011 (лист дела 143 том 5).

Товарные накладные от 08.08.2011 N 8147, от 05.08.2011 N 8104 (листы дела 138, 149 том 5) не содержат иных дат получения товара.

При этом отбор образцов для определения качества масла товара был произведен 18.08.2011 и 19.08.2011 (акты N 026-07-01535/1, N 026-07-01535/2, N 026-07-01535/3) (лист дела 82 том 2, листы дела 69, 70 том 5).

Также истец получил масло по товарным накладным от 16.08.2011 N 8225, 8226 - 22.08.2011, от 30.09.2011 N 8960 - 03.10.2011, от 10.10.2011 N 9144 - 14.10.2011 (листы дела 146, 157, 160, 164 том 5).

Товарные накладные от 11.10.2011 N 9143, N 9148 (листы дела 40, 42 том 3) иных дат получения товара покупателем не содержат.

По указанным товарным накладным отбор образцов произведен 18.10.2011 и 19.10.2011 (акты N 413895-11 "И", N 413895-11 "И"/1, N 413895-11 "И"/2, N 413895-11 "И"/3, N 413895-11 "И"/4, N 413895-11 "И"/5, N 413895-11 "И"/6, N 413895-11 "И"/7) (листы дела 102, 104, 106, 108, 110, 112, 113, 114 том 4).

Таким образом, в нарушение Инструкции N П-6, П-7, статьи 513 Кодекса отбор образцов для анализа качества поставленного масла проведен истцом за пределами установленного срока.

В соответствии с разделом 8 ГОСТ Р 52969-2008 "Масло сливочное. Технические условия" хранение масла должно осуществляться в установленном порядке при соответствующих параметрах температуры и влажности. В зависимости от температуры хранения устанавливается срок годности масла (Приложение Д). ООО "Молпром" указало срок годности масла 120 суток при условии хранения продукции при температуре (- 18 °С +/- 2 °С). Согласно Приложению Д ГОСТ Р 52969-2008 при хранении масла при температуре - 14 °С срок годности снижается до 60 суток.

Суд первой инстанции правильно установил, что в данном случае не представлено доказательств, подтверждающих соблюдение истцом условий хранения масла в период с момента его поставки покупателю (грузополучателю) по дату отбора образцов.

Имеющееся в деле письмо от 17.01.2012 N 09 Комплексной базы материально-технического обеспечения Министерства обороны Российской Федерации (лист дела 90 том 3) о том, что товар хранился в надлежащих условиях, не является доказательством, свидетельствующим об указанных обстоятельствах.

Согласно актам экспертиз от 26.08.2011 N 026-07-01535/1, N 026-07-01535/2 АНО "Союзэкспертиза" ТТП РФ температура хранения допускалась истцом минус 12,6 °С (листы дела 41-49 том 5).

Отбор образцов масла, произведенного 12 и 15.08.2011, производился 18 и 19.10.2011, то есть за пределами срока годности продукции в 60 суток (исходя из указанной температуры хранения).

В пункте 9 Инструкции N П-6, П-7 установлено, что акт о скрытых недостатках продукции должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, однако не позднее четырех месяцев со дня поступления продукции на склад получателя, обнаружившего скрытые недостатки, если иные сроки не установлены обязательными для сторон правилами.

Акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции с гарантийными сроками службы или хранения, должен быть составлен в течение 5 дней по обнаружении недостатков, но в пределах установленного гарантийного срока.

Если для участия в составлении акта вызывается представитель изготовителя (отправителя), то к установленному 5-дневному сроку добавляется время, необходимое для его приезда.

Скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции.

Пунктом 16 Инструкции N 6-П, 7-П предусмотрено, что при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (п. 14 настоящей Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Согласно пункту 20 Инструкции N 6-п, 7-П при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

При отсутствии соответствующей инспекции по качеству или бюро товарных экспертиз в месте нахождения получателя (покупателя), при отказе их выделить представителя или неявке его по вызову получателя (покупателя) проверка производится: с участием компетентного представителя другого предприятия (организации), выделенного руководителем или заместителем руководителя этого предприятия (организации), либо с участием компетентного представителя общественности предприятия - получателя, назначенного руководителем предприятия из числа лиц, утвержденных решением фабричного, заводского или местного комитета профсоюза этого предприятия, либо односторонне предприятием - получателем, если изготовитель (отправитель) дал согласие на одностороннюю приемку продукции.

В нарушение указанных требований истец не представил надлежащим образом составленные документы, предусмотренные Инструкцией N 6-П, 7-П, в том числе акт о недостатках, составленный в пятидневный срок со дня их обнаружения.

В обоснование своих доводов истец ссылается на то, что факт поставки товара ненадлежащего качества подтверждается результатами исследований, проведенных 636 Центром ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики (протоколы от 16.08.2011 N 825, от 23.08.2011 N 843, от 22.08.2011 N 845, от 02.09.2011 N 872, N 873, N 874, от 13.10.2011 N 1082, от 25.10.2011 N 1125), ФБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" (протоколы лабораторных испытаний от 25.08.2011 N 89, 90, 91), ФБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" (протоколы лабораторных испытаний от NN 3522-3529 от 28.10.2011), ФГУП "АтлантНИРО" (протокол испытаний от 28.10.2011 N 2058р-2065р), актами экспертизы от 26.08.2011 N 026-07-01535/1, N 026-07-01535/2 и N 026-07-01535/3, составленных АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ.

Данные доводы истца правильно отклонены судом первой инстанции.

К протоколам лабораторных исследований, составленных 636 Центром ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики, ФБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области", не представлены документы, подтверждающие, что отбор образцов (проб) проведен с представителем поставщика или после его надлежащего уведомления.

Из актов от 18.08.2011 N 026-07-01535/1, N 026-07-01535/2, от 18.10.2011 N 413895-11 "И", N 413895-11 "И"/1, N 413895-11 "И"/2, N 413895-11 "И"/3, N 413895-11 "И"/4, от 19.10.2011 N 413895-11 "И"/5, N 413895-11 "И"/6, N 413895-11 "И"/7 следует, что отбор образцов (проб) проводился в соответствии с требованиями ГОСТ 26809-86 "Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу".

Согласно пункту 1.4.9 ГОСТа 26809-86 объем выборки от партии масла в транспортной и потребительской таре составляет 5 процентов единиц транспортной тары с продукцией. Из каждой включенной в выборку единицы транспортной тары с фасованным маслом отбирают 3 процента единиц потребительской тары с продукцией.

Пунктом 2.10.2 ГОСТа установлено, что от масла в потребительской таре, включенного в выборку, точечную пробу массой около 50 г отбирают ножом от каждого брикета масла, предварительно сняв упаковку и наружный слой продукта толщиной от 0,50 до 0,70 см. Точечные пробы помещают в посуду для составления объединенной пробы. От масла в брикетах массой 50 г и менее объединенную пробу составляют из целых брикетов масла без снятия наружного слоя масла, предварительно удалив с них упаковку.

Объединенную пробу масла помещают в водяную баню температурой (30 +/- 2) °С. При постоянном перемешивании пробу нагревают до получения размягченной массы и выделяют пробу, предназначенную для анализа, массой около 50 г (пункт 2.10.3 ГОСТа).

Оценив представленные в материалы дела акты отбора образцов (проб), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в данном случае экспертами произведена выборка продукции, а непосредственно отбор проб с удалением с потребительской тары упаковки и выделение пробы для анализа производился каждой лабораторией самостоятельно в отсутствие каких-либо актов и сведений об этом, участия представителей поставщика и покупателя. То обстоятельство, что от представителя продавца при выборке товара не поступило никаких замечаний, не свидетельствует о соблюдении требований ГОСТа 26809-86.

Из протоколов испытаний N 89, N 90 и N 91, проведенных ФБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области", следует, что образцы доставлены в лабораторию 18.08.2011 и 19.08.2011, протоколы датированы 25.08.2011.

Согласно протоколам лабораторных испытаний N N 3522-3529, проведенных ФБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области", образцы доставлены 20.10.2011, протоколы датированы 28.10.2011.

Согласно протоколам испытаний N 2058р-2065р, проведенных ФГУП "АтлантНИРО", образцы получены лабораторией 19.10.2011, протоколы датированы 28.10.2011.

Согласно пункту 2.14.3 ГОСТа 26809-86 пробы молока и молочных продуктов должны доставляться в лаборатории сразу после их отбора. До начала анализа пробы молока и молочных продуктов следует хранить при температуре от 2 до 8 °С, пробы мороженого - при температуре не выше минус 2 °С. Анализ проб продуктов проводят сразу после доставки их в лабораторию, но не позднее чем через 4 ч после их отбора.

В данном случае истец не представил доказательств, подтверждающих дату проведения испытаний, а также доказательств, свидетельствующих о том, в каких условиях хранились отобранные образцы и пробы в период с момента их доставки в лабораторию до даты проведения испытаний.

Кроме того, суд первой инстанции правильно указал на противоречия между сведениями, содержащимися в представленных протоколах исследований.

Так согласно протоколу испытаний от 28.10.2011 N 2065р ФГУП "Атлант НИРО" в образце, подвергнутом испытаниям (акт отбора образцов N 413895-11 "И"/1 от 18.10.2011), обнаружены КМАФАнМ 6,0*10(5) КОЕ/г вместо предельно допустимого 1,0*10(5) КОЕ/г) (лист дела 73 том 1). Согласно протоколу исследования N 3524 от 28.10.2011 ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" в той же партии товара обнаружено БГКП в 0,01г, иных несоответствий не установлено (листы дела 55-57 том 3).

Согласно протоколам ФГУП "Атлант НИРО" от 28.10.2011 N 2058р в образце, подвергнутом испытаниям (акт отбора образцов N 413895-11"И"/5 от 19.10.2011), обнаружено 140 КОЕ/г плесени и дрожжей (при норме не более 100 КОЕ/г) (лист дела 66 том 1). Из протокола от 28.10.2011 N 2059р - акт N 413895"И"/6 от 19.10.2011 - 200 КОЕ/г, из протоколов ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" от 28.10.2011 N 3527, N 3528 следует, что данный показатель находится в норме (листы дела 67 том 1, листы дела 65-67, 69-71 том 3)

Согласно протоколу ФГУП "Атлант НИРО" от 28.10.2011 N 2064р в образце, подвергнутом испытаниям (акт отбора образцов N 413895-11"И"/3 от 18.10.2011), обнаружено КМАФАнМ 1,8*10(6) КОЕ/г вместо предельно допустимого 1,0*10(5 )КОЕ/г) (лист дела 72 том 1). Из протокола ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" от 28.10.2011 N 3525 (том 3, л.д. 77-79) следует, что данный показатель находится в норме и составляет 1,3*10(4) (листы дела 77-79 том 3).

Согласно протоколу ФГУП "Атлант НИРО" от 28.10.2011 N 2061р в образце, подвергнутом испытаниям (акт отбора образцов N 413895-11"И" от 18.10.2011), обнаружено КМАФАнМ 8*10(5) КОЕ/г вместо предельно допустимого 1,0*10(5 )КОЕ/г) (лист дела 69 том 1). Из протокола ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" от 28.10.2011 N 3522 следует, что данный показатель находится в норме и составляет 2,8*10(4) (листы дела 52-54 том 3).

Согласно протоколу ФГУП "Атлант НИРО" от 28.10.2011 N 2058р в образце, подвергнутом испытаниям (акт отбора образцов N 413895-11"И"/5 от 19.10.2011), обнаружено КМАФАнМ 1,2*10(6) КОЕ/г вместо предельно допустимого 1,0*10(5 )КОЕ/г) (лист дела 66 том 1). Из протокола ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" от 28.10.2011 N 3527 данный показатель находится в норме и составляет 2,8*10(4) (листы дела 65-67 том 3).

Согласно протоколу ФГУП "Атлант НИРО" от 28.10.2011 N 2059р в образце, подвергнутом испытаниям (акт отбора образцов N 413895-11"И"/6 от 19.10.2011), обнаружено КМАФАнМ 7,0*10(5) КОЕ/г вместо предельно допустимого 1,0*10(5 )КОЕ/г) (лист дела 67 том 1). Из протокола ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" от 28.10.2011 N 3528 данный показатель находится в норме и составляет 1,6*10(4) (листы дела 69-71 том 3).

Согласно протоколу ФГУП "Атлант НИРО" от 28.10.2011 N 2062р в образце, подвергнутом испытаниям (акт отбора образцов N 413895-11"И"/2 от 18.10.2011), обнаружено КМАФАнМ 2*10(6) КОЕ/г вместо предельно допустимого 1,0*10(5 )КОЕ/г) (лист дела 70 том 1). Из протокола ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" от 28.10.2011 N 3523 данный показатель находится в норме и составляет 2,8*10(4) (листы дела 81-83 том 3).

Согласно протоколу ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" от 28.10.2011 N 3529 в образце, подвергнутом испытаниям (акт отбора образцов N 413895-11"И"/7 от 19.10.2011 - поставка по товарной накладной N 8148 от 08.08.2011) показатель КМАФАнМ находится в норме и составляет 2,8*10(4) (листы дела 61-63 том 3). Из протокола испытаний этой же организации от 25.08.2011 N 91 (акт отбора образцов N 026-07-01535/3 - та же самая поставка) следует, что КМАФАнМ обнаружено 1,9*10(5) КОЕ/г, что превышает предельно допустимую норму (листы дела 62-64 том 1, лист дела 70 том 5).

Учитывая наличие противоречий в результатах исследования различными организациями одной и той же продукции, суд апелляционной инстанции считает, что данные исследования не могут быть признаны достаточными и достоверными доказательствами того, что товар ненадлежащего качества. Ссылки истца на то, что данные расхождения являются незначительными, подлежат отклонению как несостоятельные и не подтвержденные.

В результатах исследований отсутствует оговорка о том, что показатели могут различаться в разных образцах отбора проб.

Акты экспертизы от 26.08.2011 N 026-07-01535/1, N 026-07-01535/2 и N 026-07-01535/3, составленные экспертом АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ правильно не приняты судом, поскольку лицо, составившее акты, непосредственные лабораторные исследования продукции не проводило, а результаты испытаний взяты из протоколов N 89, 90, 91 ФБУ "Центр гигиены и эпидемиологии в Калининградской области" (листы дела 41-49 том 5).

Кроме того, акты от 18.08.2011 N 026-07-01535/1 и N 026-07-01535/2, акты от 18.10.2011 N 413895-11 "И", N 413895-11 "И"/1, N 413895-11 "И"/2, N 413895-11 "И"/3, N 413895-11 "И"/4, от 19.10.2011 N 413895-11 "И"/5, N 413895-11 "И"/6, N 413895-11 "И"/7 содержат ссылку на контракт от 18.05.2011 N 0173100004511000489, заключенный между обществом "Оксидентал Экспресс" и Министерством обороны Российской Федерации. Ссылки на рассматриваемый договор поставки в указанных документах не имеется.

В соответствии с пунктами 26, 27, 28 Инструкции N 6-П, 7-П во всех случаях, когда стандартами, ТУ, основными и особыми условиями поставки для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), отбор образцов (проб) производится в точном соответствии с требованиями указанных выше нормативных актов, и об их отборе составляется акт, подписываемый всеми членами комиссии, в котором должно быть указано, где, когда и каким образом отбираются образцы, опечатаны или опломбированы образцы, чьей печатью или пломбой, а о сдаче образцов (проб) на анализ или испытание в акте отбора проб делаются соответствующие отметки.

Указанные акты истцом не представлены.

В протоколе 636 Центра ветеринарно-санитарной экспертизы и лабораторной диагностики от 25.10.2011 N 1125 указано: "Испытания по договору от 10.05.2011 б/н. Протокол испытаний от 24.10.2011 N 2024р Испытательного центра ФГУП "Атлант НИРО". Указанный протокол испытаний не представлен. В отношении испытаний поставленного ответчиком масла представлены иные протоколы ФГУП "Атлант НИРО". Следовательно, отсутствуют доказательства, что протокол испытания 636 ЦВСЭиЛД выполнен на основании испытаний масла, поставленного ответчиком.

При таких обстоятельствах, учитывая то, что спорный товар является скоропортящимся (поскольку для него предусмотрены особые условия хранения), отбор образцов для исследования был произведен за пределами установленных сроков, не представлено доказательств, подтверждающих условия хранения масла с момента получения товара покупателем до отбора образцов проб, проведения исследований, не представлены акты о скрытых недостатках товара, представленные истцом результаты исследований, составленные различными организациями, противоречат друг другу, из них нельзя установить точную дату проведения испытаний и ее соответствующий порядок, представленные в материалы дела доказательства не подтверждают, что ответчик поставил товар ненадлежащего качества.

Кроме того, абзацем 3 пункта 28 Инструкции N 6-П, 7-П установлено, что отобранные образцы (пробы) продукции должны храниться получателем, изготовителем (отправителем) до разрешения спора о качестве продукции, а в случаях передачи материалов о выпуске недоброкачественной продукции в органы прокуратуры и суда - до разрешения дела в этих органах.

Истец, обратившись 09.04.2012 с настоящим иском в арбитражный суд, в мае 2012 уничтожил в одностороннем порядке (без приглашения представителей поставщика) поставленное сливочное масло (акт от 23.05.2012, лист дела 25 том 2).

Таким образом, у ответчика отсутствует возможность доказывать обстоятельства отсутствия (наличия) недостатков товара, причин недостатков товара.

В подтверждение того, что товар был поставлен надлежащего качества, ответчик представил удостоверение качества изготовителя товара ООО "Молпром" от 16.08.2011 N 226. Согласно удостоверению масло сладко-сливочное несоленое крестьянское м.д.ж. 72,5 процента 1/15 гр, дата изготовления 12.08.2011 и 15.08.2011, срок годности 120 суток, влажность 80-90 процента при температуре минус (16 +/- 2) °С соответствует требованиям "Технического регламента на молоко и молочную продукцию" ФЗ N 88 от 12.06.2008 (лист дела 59 том 3).

Также на товар имеется сертификат соответствия N C-RU.АЮ97.В.01162 со сроком действия с 31.01.2011 по 31.01.2013 (лист дела 60 том 3).

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно отказал истцу в удовлетворении исковых требований.

Ссылки истца на судебные акты по делу N А40-44117/2012 подлежат отклонению.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках дела А40-44117/2012 участвовали ООО "Оксидентал Экспресс" и Министерство обороны Российской Федерации.

Таким образом, состав лиц, участвующих в деле, по судебным делам не идентичен, в связи с этим все обстоятельства по настоящему делу подлежат доказыванию на общих основаниях. Из судебных актов по делу N А40-44117/2012 не следует, что по рассматриваемому по данному делу контракту масло поставлялось исключительно приобретенное у ООО "Молпром".

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ивановской области подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба истца - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 24.01.2013 по делу N А17-1756/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оксидентал Экспресс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.И. Черных

Судьи

Т.В. Хорова М.В. Немчанинова