Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г. N 09АП-15652/13

г. Москва

31 мая 2013 г.

Дело N А40-70420/10-32-611

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Сазоновой Е.А.,

судей: Банина И.Н., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Очтовой А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.03.2013 года по делу N А40-70420/10,принятое судьей Куклиной Л.А. (шифр-32-611)

по иску ФГУП "Рособоронэкспорт" (ОГРН 1027700127047)

к ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина" (ОАО "ГСКБ "Алмаз- Антей") (ОГРН 1027700118984),

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "Горизонт", ОАО "Машиностроительное конструкторское бюро "Факел",

о взыскании комиссионного вознаграждения, возмещения израсходованных комиссионером на исполнение комиссионного поручения сумм, процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании представителей:

истца: Бородин В.А. по доверенности от 27.12.2012 г., Байков А.С. по доверенности от 27.12.2012 г., Рослякова Н.П. по доверенности от 27.12.2012 г.;

ответчика: Васильцова В.Т. по доверенности от 10.01.2013 г. N 6, Ильина С.И. по доверенности от 09.01.2013 г. N 2.

третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ФГУП "Рособоронэкспорт" с исковым заявлением к ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина" (ОАО "ГСКБ "Алмаз- Антей") о взыскании 303.741,78 долларов США - комиссионного вознаграждения, 883.814,47 долларов США, 56,56 Евро и 800 руб. - расходов истца, понесенных им в качестве комиссионера по договору комиссии N Р/423202121005-410864 от 20.09.2004 г., 261.976,17 долларов США - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.07.2007 г. по 31.05.2010 г.

Истец мотивирует свои требования уклонением ответчика от компенсации расходов, понесенных истцом в связи с неисполнением ответчиком обязательств по поставке продукции военного назначения.

Решением суда от 10.12.2010 Арбитражный суд г. Москвы взыскал с ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина" в пользу ФГУП "Рособоронэкспорт" 837.681,41 долларов США, 13,44 Евро и 800 руб. убытков, а также 119.339 руб. 80 коп. расходов по госпошлине. В остальной части иска в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 вышеуказанное решение изменено. Взыскано с ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина" в пользу с ФГУП "Рособоронэкспорт" 108 538,3 долларов США убытков, а также 15.460 руб. возмещения расходов по госпошлине при подаче искового заявления.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2010 в обжалуемой части взыскания с ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей" в пользу с ФГУП "Рособоронэкспорт" 13,44 Евро возмещения расходов по госпошлине при подаче искового заявления отменено. В указанной части в иске отказано. В остальном решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.12.2010 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2011 произведена замена ФГУП "Рособоронэкспорт" на ОАО "Рособоронэкспорт". Вышеуказанное постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14570/11 от 13.03.2012 судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

При новом рассмотрении 16.11.2012 ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей" обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании с ОАО "Рособоронэкспорт" 76.676.169 руб. 72 коп. убытков, которые истец по встречному иску понес в связи с ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком по встречному иску по договору комиссии N Р/423202121005-410864 от 20.09.2004 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 г. по делу N А40-70420/10-32-611 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика взыскано 303 741,78 долларов США комиссионного вознаграждения, 775 276,17 долларов США, 56,56 евро и 800 руб. - расходов истца, в остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного искового заявления также отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В частности, заявитель жалобы указывает на следующие обстоятельства:

- распорядительные документы были оформлены позднее срока, к которому ответчик должен был поставить модернизированное имущество, таким образом, комитент не по своей вине не смог исполнить в срок обязательства по договору комиссии;

- предметом договора комиссии являлась не только поставка специмущества, но и работы по модернизации выделяемого имущества из резервов Минобороны России, следовательно, данные правоотношения также регулируются нормами о договоре подряда;

- истцом нарушен порядок заключения контракта с инозаказчиками, что привело к тому, что сроки исполнения договора комиссии и контракта начали истекать без учета реальных условий исполнения договора;

- истец не доказал, что им были предприняты меры по минимизации убытков;

- не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика и последствиями, наступившими после расторжения контракта;

- право на комиссионное вознаграждение не может сохраниться, поскольку оно у истца не возникало, и истцом не доказан факт того, что договор комиссии не исполнен по причинам, зависящим от комитента.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей третьего лица, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что с целью определения существенных условий поставки партии продукции военного назначения в Республику Эритрея между предприятием "Рособоронэкспорт" и открытым акционерным обществом "Научно-производственное объединение "Алмаз" (правопредшественником ответчика) был подписан протокол согласования договорных цен от 27.10.03г. N РО914/05, в котором стороны согласовали существенные условия поставки ПВН иностранному заказчику, существенные условия будущего договора комиссии между истцом (поставщиком по внешнеторговому контракту) и ответчиком (непосредственным изготовителем ПВН наряду с третьими лицами), цену контракта с иностранным заказчиком, условия оплаты, наименование продукции и ее характеристики, размер комиссионного вознаграждения истца.

В разделе V протокола от 27.10.03г., в частности, указано, что положения протокола будут учтены при заключении договора комиссии с объединением "Алмаз" при поставке данной продукции на экспорт; в случае если контракт с иностранным заказчиком будет заключен предприятием "Рособоронэкспорт" на условиях, более выгодных, чем те, которые названы в протоколе, дополнительная выгода будет разделена между предприятием и объединением "Алмаз" в соответствии со ст.992 ГК РФ.

Кроме того, в названном протоколе содержится положение о том, что предприятие "Рособоронэкспорт" при формировании контрактной цены по согласованию с объединением "Алмаз" учитывает комиссионное вознаграждение (пункт 6 раздела IV) и компенсацию понесенных расходов при оказании им услуг в качестве комиссионера (раздел IV).

В последующей переписке в течение 2003 года - начала 2004 года стороны дополняли и уточняли условия будущих внешнеэкономического контракта и договора комиссии. В частности, в ответ на письмо предприятия "Рособоронэкспорт" от 28.11.2003 N РО212/2-292 о подтверждении ранее направленных условий поставки ПВН объединение "Алмаз" письмом от 04.12.03г. N 59/1281 подтвердило готовность к поставке на согласованных сторонами базовых условиях и сообщило о согласовании с Министерством обороны РФ вопроса о приобретении необходимого имущества для производства и поставки продукции на экспорт.

07.02.2004 г. между Правительством государства Эритрея (заказчик) и ФГУП "Рособоронэкспорт" (поставщик) заключен контракт на поставку модернизированных ЗРК "Печора-2А" N Р/423202121005, согласно условиям которого, поставщик обязался поставить заказчику на условиях "CIF-порт Массауа" модернизированные зенитно- ракетные комплексы "Печора-2А" (включая соответствующую техническую документацию на английском языке" и вспомогательное имущество согласно количестве и номенклатуре, указанной в приложении N 3 к контракту, в срок, указанный в приложении N 1 к контракту и с техническими характеристиками в соответствии с приложением N 2 к контракту (п.1.1 контракта).

Статьей 2 контракта установлена общая стоимость имущества, поставляемого по контракту - 8.100.000 долларов США.

Статьей 3 контракта определены условия платежа - заказчик оплатит 100% общей стоимости имущества, поставляемого по контракту, в сумме 8.100.000 долларов США в порядке, определенном в п.п. 3.2, 3.3, 3.4, 3.4.1, 3.4.2, 3.5, 3.6, 3.6.1, 3.6.2, 3.6.3, 3.6.4, 3.6.5, 3.6.7, 3.6.8, 3.6.9, 3.6.10, 3.7, 3.8, 3.9 контракта.

Датой вступления контракта в силу является дата последнего из перечисленных событий:

- контракт подписывается обеими сторонами;

- поставщик получает оригинал сертификата конечного пользователя, выданного уполномоченным органом государства Эритрея;

- контракт утверждается уполномоченными организациями Российской Федерации;

- поставщик направляет заказчику уведомление о выполнении всех внутригосударственных процедур, необходимых для вступления в силу контракта.

Пунктом 18.11 контракта установлено, что в случае нарушения условий контракта поставщиком, которое ведет к полному расторжению контракта, поставщик обязан возвратить заказчику реально полученный авансовый платеж в полном размере в течение 60-ти дней с даты письменного требования заказчика.

Исполнителем работ по поставке средств технического дивизиона ЗРК "Печора-2А" инозаказчику определено ОАО "Горизонт" (письмо Российского авиационно-космического агентства от 20.02.2004 г. N НМ-23-1567).

Головным исполнителем работ по поставке 48 изделий 5В27Д инозаказчику определено ОАО "МКБ "Факел" (письмо Российского авиационно-космического агентства от 01.03.2004 г. N ВВ-23-1841).

Головным исполнителем работ по поставке ЗРК "Печора-2А", ЗИП и средств технического дивизиона к нему инозаказчику определено ОАО "НПО "Алмаз" (правопредшественник ответчика) (письмо Российского агентства по системам управления от 10.02.2004 г. N 622).

Согласно решению Федерального агентства по промышленности об определении исполнителей работ по внешнеторговому контракту на поставку продукции военного назначения N 05/8/4/5-56 от 27.01.2005 г. исполнителями определены ОАО "НПО "Алмаз", ОАО "МКБ "Факел", ОАО "Горизонт".

Между ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер) и ОАО "Горизонт" заключен договор комиссии N Р/423202121005-410865 от 12.05.2004 г., в соответствии с условиями которого комиссионер по поручению комитента за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, но за счет комитента, контракт N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея, на поставку имущества согласно приложению N 1 к договору, общей стоимостью 210.549,12 долларов США.

Между ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер) и ОАО "МКБ "Факел" заключен договор комиссии N Р/423202121005-410866 от 10.08.2004 г., в соответствии с условиями которого комиссионер по поручению комитента за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, но за счет комитента, контракт N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея, на поставку имущества согласно приложению N 1 к договору, общей стоимостью 1.344.625,92 долларов США.

Комитенты - ОАО "Горизонт" и ОАО "МКБ "Факел" обязательства по указанным договорам комиссии от 12.05.2004 г. и 10.08.2004 г. исполнили в полном объеме.

Между ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер) и ОАО "НПО "Алмаз" (правопредшественник ответчика по делу) (комитент) заключен договор комиссии N Р/423202121005-410864 от 20.09.2004 г., п.1.1 которого установлено, что комиссионер по поручению комитента за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, но за счет комитента, контракт N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея (инозаказчик), на поставку специального имущества согласно приложению N 1 к договору (в указанном приложении сторонами согласовано наименование и количество специмущества, его общая стоимость).

В соответствии с условиями п.1.2 договора комитент для обеспечения выполнения контракта принимает на себя обязательства по ремонту выделяемого из наличия Минобороны России специмущества из состава ЗРК С-125М1, модернизации специмущества до уровня ЗРК С-125-2А ("Печора-2А"), доставке специмущества в порт отгрузки для дальнейшей поставки на экспорт на условиях "CIF-порт Массауа", а также выполнению работ: стыковочно-настроечных работ и приемо-сдаточных испытаний поставляемого специмущества; сдачи специмущества инозаказчику; гарантийного обслуживания специмущества.

Пунктом 1.3 договора и приложением N 1 к договору определена общая стоимость специмущества, поставляемого по договору и в соответствии с контрактом составляет 6.544.824,96 долларов США.

Согласно условиям п. 2.1.9 договора, комиссионер обязался за счет средств комитента: обеспечивать получение разрешения Государственной службы экспортного контроля Украины на транзитный провоз специмущества комитента по территории Украины; обеспечивать оплату ж.д. тарифа, а также всех налогов и сборов, в том числе за оформление транзитных деклараций, взимаемых государственными органами Украины за транзит специмущества через ее территорию; обеспечивает и оплачивает морскую транспортировку и экспедирование специмущества от порта отгрузки до порта инозаказчика и его страхование на период морской транспортировки; организовать и оплатить хранение и переработку специмущества в порту отгрузки.

Статьей 2.2 договора определены обязательства комитента:

- принимает на себя в части специмущества, перечисленного в приложении N 1 к договору, обязательства и ответственность, равные обязательствам и ответственности комиссионера перед инозаказчиком по контракту, кроме тех обязательств по контракту, выполнение которых является обязанностью комиссионера. Поручает комиссионеру обеспечить выдачу за счет комитента гарантии (обязательства по возврату аванса), предусмотренной контрактом (п.2.2.1 договора);

- поставит имущество в номенклатуре, количестве и с техническими характеристиками в соответствии с приложениями N N 1, 6, 7 к договору. Доставит специмущество в порт отгрузки в сроки, определенные в п.2.1.16 договора (п.2.2.3 договора);

- обеспечит оформление транспортных документов в соответствии с правилами СМГС и отгрузку специмущества, перечисленного в приложении N 1 к договору, в согласованные с комиссионером сроки железнодорожным транспортом повагонными отправками на станцию Жовтневая (для мелких отправок - ст.Николаев) Одесской ж.д. в адрес Специализированного морского порта Октябрьск для ФГУП "Рособоронэкспорт" (код 2060) для последующей перевозки в Эритрею (п.2.2.9 договора);

- возмещает комиссионеру все связанные с экспортом специмущества комитента расходы (за оформление экспортной лицензии, лицензий на ввоз/вывоз специмущества для сдачи и гарантийного обслуживания поставленного специмущества и для удовлетворения рекламационных актов, паспорта сделки, а также иные документально подтвержденные расходы, связанные с исполнением договора комиссии) (п.2.2.15 договора);

- оплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере и в порядке, изложенным в разделе 4 договора (п.2.2.20 договора).

Разделом 4 договора установлен порядок расчетов по договору:

- расчеты по договору между комиссионером и комитентом на сумму 6.544.824,96 долларов США будут производиться в соответствии с условиями контракта по мере поступления платежей от инозаказчика на транзитный валютный счет комиссионера и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. 100% стоимости специмущества будет оплачиваться в долларах США двумя платежами: 25% стоимости специмущества по договору будут переведены комитенту в течение 7-ми календарных дней с даты зачисления авансового платежа от инозаказчика на транзитный валютный счет комиссионера; 75% стоимости специмущества по договору будут переведены комитенту в течение 7-ми календарных дней с даты зачисления валютной выручки за поставленное инозаказчику специмущество на транзитный валютный счет комиссионера (п.4.1 договора);

при поступлении авансового платежа от инозаказчика на транзитный валютный счет комиссионера комиссионер переведет в течение 7-ми дней на транзитный валютный счет комитента причитающиеся ему валютные средства за вычетом: стоимости затрат по продвижению имущества на внешний рынок, что составляет 12% от фактически зачисленных на счет комиссионера платежей за поставленное имущество, перечисленных инозаказчиком; вознаграждения комиссионера в размере 5% (в том числе НДС) от суммы платежа (п. 4.2 договора).

Такой порядок расчетов комиссионера с комитентом при поступлении от инозаказчика платежа при окончательных расчетах предусмотрен п. 4.3 договора.

Пунктом 4.9 договора установлено, что в случае задержки по вине комитента поставки инозаказчику специмущества свыше установленного срока все расходы, связанные с продлением срока действия аккредитива (как на территории России, так и на территории Эритреи) будут отнесены на счет комитента.

В случае получения от инозаказчика требования о возврате аванса или его части в связи с полным или частичным невыполнением комитентом своих обязательств по контрактным документам и по договору, комитент обязался возвратить комиссионеру сумму авансового платежа полностью или частично, пропорционально объему невыполненных обязательств, а также возместить комиссионеру все фактически понесенные расходы и неустойки, связанные с исполнением банком требования инозаказчика. Возврат средств будет произведен комитентом в течение 5-ти банковских дней в бесспорном порядке по первому требованию комиссионера. Если комитент не возвратить сумму аванса в указанный срок, комиссионер имеет право вычесть часть аванса или всю сумму аванса, а также понесенных комиссионером расходов и выплаченных банку неустоек из любого платежа, причитающегося комитенту как по настоящему договору, так и по любому другому действующему договору (п.4.11 договора).

В соответствии с п.4.12 договора право комиссионера на комиссионное вознаграждение возникает с момента поступления средств от инозаказчика на транзитный счет комиссионера. Сумма комиссионного вознаграждения включает НДС.

Пунктом 4.13 договора установлено, что, если договор не будет исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также возмещение понесенных расходов, подтвержденных документами.

Датой поставки имущества по договору считается дата коносамента, выписанного в порту отгрузки (п.6.1 договора).

Пунктом 6.10 установлено, что договор вступает в силу с даты его подписания и будет действовать до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Сторонами к договору комиссии от 20.09.2004 г. подписано дополнение N 423202121005-613437 от 29.09.2006 г., п.1.1 которого установлено, что комиссионер по поручению комитента, за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, на за счет комитента дополнение N 623202121192 от 14.07.2006 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея.

Пунктом 1.2 дополнения установлено, что комитент для обеспечения выполнения дополнения к контракту принимает на себя обязательства завершить модернизацию, испытания и доставку специмущества в порт отгрузки для дальнейшей поставки на экспорт не позднее 20.12.2006 г.

Согласно условиям п.2.2.1 дополнения комитент принял на себя обязательства и ответственность, равные обязательствам и ответственности комиссионера перед инозаказчиком по дополнению N 623202121192 от 14.07.2006 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г., кроме тех обязательств по дополнению к контракту, выполнение которых является обязанностью комиссионера.

Пунктом 2.2.11 дополнения установлено, что в случае предъявления инозаказчиком требования платежа по гарантиям возврата авансового платежа и надлежащего исполнения в связи с невыполнением комитентом своих обязательств, комитент переведет комиссионеру сумму 2.290.688,74 долларов США в течении 3-х банковских дней с даты получения соответствующего требования комиссионера об оплате.

В случае, если комитент не выполнит своих обязательств по п.2.2.11 дополнения, то комиссионер имеет право предъявить требование платежа по гарантии платежа, выданной в соответствии с п.2.2.3 дополнения к договору комиссии.

В соответствии с условиями п.3.1 договора комитент обязался возместить комиссионеру все понесенные им расходы, связанные с несвоевременной поставкой имущества по договору, если таковые будут иметь место, в размере 0,25% от общей суммы имущества за каждый день задержки, но не более 7,5%.

ФГУП "Рособоронэкспорт" (поставщик) и Правительство государства Эритрея (покупатель) подписали дополнение N 723202120491 от 23.03.2007 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г., согласно которому стороны согласились продлить до 01.06.2007 г. последнюю дату поставки имущества по контракту от 07.02.2004 г.

Сторонами к договору комиссии от 20.09.2004 г. подписано дополнение N 423202121005-710195 от 30.03.2007 г., п.1.1 которого установлено, что комиссионер по поручению комитента, за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, на за счет комитента дополнение N 723202120022 от 11.01.207г. и дополнение N 723202120491 от 23.03.2007 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея.

Пунктом 1.2 дополнения установлено, что комитент принимает на себя обязательства завершить ремонт, модернизацию, испытания и доставку специмущества одной партией в порт отгрузки для дальнейшей поставки на экспорт не позднее 23.05.2007 г.

Согласно условиям п.2.2.1 дополнения комитент принял на себя обязательства и ответственность, равные обязательствам и ответственности комиссионера перед инозаказчиком по дополнению N 723202120022 от 11.01.207г. и дополнению N 723202120491 от 23.03.2007 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г., кроме тех обязательств по дополнению к контракту, выполнение которых является обязанностью комиссионера.

Пунктом 2.2.5 дополнения установлено, что в случае нарушения срока поставки, указанного в дополнении N 723202120491 от 23.03.2007 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. и возникновении требования со стороны инозаказчика, комитент бесспорно в течение 5-ти банковских дней переведет комиссионеру 565.312,50 долларов США в качестве компенсации инозаказчику за использование комитентом авансового платежа с 2004 года.

Согласно письму комитента (ответчика по делу) от 23.05.2007 г. N 19/2290 стыковочно-настроечные работы, обработка и ввод программно-алгоритмического обеспечения модернизированных ЗРК "Печора-2А" закончены только на одной из шести поставочных ЗРК, которая успешно испытана 22.05.2007 г. Одновременно, комитент выразил готовность, в случае принятия инозаказчиком решения о расторжении контракта в связи с невыполнением установленного срока его исполнения, взять на себя финансовую ответственность, связанную с расторжением контракта.

В связи с неисполнением ФГУП "Рособоронэкспорт" обязательств по своевременной и в полном объеме поставке ЗРК "Печора-2А" инозаказчик письмом от 08.06.2007 г. N AF/0957/07 заявил о прекращении по вине ФГУП "Рособоронэкспорт" действия контракта N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. и дополнений к нему.

Также в связи с неисполнением ФГУП "Рособоронэкспорт" обязательств по контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. и дополнению к нему от 23.03.2007 г. по поставке имущества в срок до 01.06.2007 г. инозаказчик письмом от 06.07.2007 г. N AF/1159/07 потребовал от поставщика в течение 30-ти дней с даты письма произвести выплату компенсаций:

- в размере 697.500, долларов США - неустойки в размере 7,5% от стоимости контракта в соответствии с условиями контракта и дополнения N 623202121192 от 14.07.2006 г.;

- в размере 565.312,50 долларов США - процентов за пользование авансовыми средствами по годовой ставке 10% за период с даты перевода средств поставщику до 01.06.2007 г. в соответствии с условиями контракта и дополнения N 723202120491 от 23.03.2007 г.;

- в размере 223.949,57 долларов США - банковских расходов и комиссии по открытию аккредитивов и переводу авансового платежа в соответствии с условиями контракта;

- в размере 42.510,00 долларов США - компенсации расходов правительственных делегаций, посетивших Москву в 2005-2007г.г., связанных с повторяемыми отсрочками выполнения контракта.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком нарушены сроки принятых договорных обязательств в части поставки определенного договором специмущества, в результате чего истец понес убытки в виде реального ущерба в общих суммах 4.244.677,04 долларов США, 70 Евро и 800 руб.

Материалами дела подтверждается, что в счет возмещения понесенных истцом убытков ответчиком произведено перечисление денежных средств в общих суммах 3.406.535,57 долларов США, 108 538,30 долларов США и 56,56 Евро.

В соответствии со статьями 1, 2 Федерального закона от 19.07.98г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" (в редакции, действовавшей во время развития спорных отношений) военно-техническое сотрудничество - это деятельность в области международных отношений, связанная с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, а также с разработкой и производством такой продукции.

Все вопросы, связанные с военно-техническим сотрудничеством Российской Федерации с иностранными государствами, находятся в исключительном ведении органов государственной власти Российской Федерации.

Специальным законодательством об осуществлении военно-технического сотрудничества, в частности Указом Президента Российской Федерации от 01.12.00г. N 1953 "Вопросы военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами", установлен особый порядок осуществления внешнеторговой деятельности, который предполагает исключительный перечень субъектов, обладающих правом осуществления экспорта продукции военного назначения, правила о лицензировании такой деятельности, требования о принятии решения о конкретной экспортной сделке в отношении такой продукции соответствующим государственным органом, правила о координации деятельности субъектов военно-технического сотрудничества (государственных посредников и других субъектов, наделенных таким правом в особом порядке) и иных субъектов, обеспечивающих военно-техническое сотрудничество (разработчиков и производителей ПВН), об их правах и обязанностях на всех стадиях военно-технического сотрудничества (проведения переговоров с иностранными заказчиками, подписания контрактов и договоров, исполнения обязательств по контрактам). При этом подготовка и подписание контрактных документов включают в себя подготовку, экспертизу и согласование проектов контрактов с иностранными заказчиками, а также договоров с российскими организациями - разработчиками и производителями продукции военного назначения.

Указом Президента Российской Федерации от 22.02.1992 N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" определено, что свободная реализация продукции военного назначения запрещена. Право реализации вооружения внутри страны принадлежит только Министерству обороны Российской Федерации. Внешнеторговую деятельность в отношении такой продукции военного назначения согласно Указу Президента Российской Федерации от 10.09.05г. N1062 "Вопросы военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами" осуществляют следующие российские организации: государственный посредник - специализированное федеральное государственное унитарное предприятие, образованное по решению Президента Российской Федерации; организации - разработчики и производители продукции военного назначения, отвечающие требованиям, установленным Федеральным законом от 19.07.1998 N 114-ФЗ (и получившие право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения в порядке, определенном Президентом Российской Федерации). Указом Президента Российской Федерации от 04.11.2000 N 1834 "О создании Федерального государственного унитарного предприятия "Рособоронэкспорт"" установлено, что государственным посредником по экспорту (импорту) продукции военного назначения является предприятие "Рособоронэкспорт".

Согласно уставу предприятие "Рособоронэкспорт" осуществляет функции государственного посредника в сфере военно-технического сотрудничества в интересах реализации экспортного потенциала Российской Федерации.

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии со специальным законодательством, устанавливающим особый порядок реализации в иностранные государства ПВН, истец является государственным посредником, наделенным правом на осуществление военно-технического сотрудничества - вывоз из Российской Федерации и ввоз в Российскую Федерацию ПВН, ответчик и третьи лица - производителями ПВН, в отношении которой истец осуществлял функции государственного посредника в рамках военно-технического сотрудничества.

Указом Президента Российской Федерации от 17.11.2003 N 1357 "О создании Федерального государственного унитарного предприятия "Рособоронэкспорт"" установлено, что названное предприятие свободно в выборе предмета, содержания и формы договоров и обязательств, любых других форм хозяйственных

взаимоотношений, которые не противоречат федеральному законодательству и его уставу.

Нормативные акты, регулирующие деятельность предприятия "Рособоронэкспорт", не определяют прямо виды гражданско-правовых договоров, в рамках которых оно вправе осуществлять посредничество между российскими организациями - производителями ПВН и иностранными государствами - покупателями этой продукции. Вместе с тем наличие особого порядка осуществления военно-технического сотрудничества не означает, что ведение такой деятельности не может осуществляться в соответствии с нормами гражданского законодательства, в частности его положениями об отдельных видах договоров. Анализ специального законодательства, регулирующего особый порядок осуществления военно- технического сотрудничества, нормами которого должно руководствоваться предприятие "Рособоронэкспорт" как государственный посредник, а также фактические обстоятельства дела приводят к выводу о том, что между истцом и ответчиком в целях экспорта ПВН в иностранное государство заключен договор комиссии от 20.09.2004 с учетом особенностей, предусмотренных специальным законодательством о военно-техническом сотрудничестве.

В частности, на договор комиссии как форму, используемую при экспорте ПВН, указывает пункт 3 Указа Президента Российской Федерации от 18.01.2007 N 54 "О некоторых вопросах военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами", устанавливающий, что предприятие

"Рособоронэкспорт" при заключении договоров комиссии с организациями - разработчиками и производителями ПВН - включает в них положение, предусматривающее обязанность указанных организаций направлять средства в размере разницы между ценой контракта, заключаемого данным предприятием с иностранным заказчиком, и ценой договора комиссии (с учетом расходов, связанных с поставкой ПВН иностранным заказчикам) на финансирование перспективных разработок вооружения и военной техники и увеличения объемов выпускаемой ПВН.

Согласовывая предмет договора комиссии от 20.09.2004, стороны указали, что комиссионер действует по поручению комитента за комиссионное вознаграждение от своего имени, но за счет комитента, а комитент для выполнения обязательств по внешнеэкономическому контракту создает соответствующую ПВН, при этом принимает на себя обязательства и ответственность, равные обязательствам и ответственности комиссионера по контракту, а также возмещает комиссионеру все связанные с экспортом ПВН комитента расходы и оплачивает комиссионеру комиссионное вознаграждение.

Согласно п.1 ст.990 ГК РФ, по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Условиями заключенного договора установлено, что в случае получения от иностранного заказчика требования о возврате аванса или его части в связи с полным или частичным невыполнением комитентом своих обязательств по контракту от 07.02.2004 и по договору комиссии от 20.09.2004, комитент обязался возвратить комиссионеру сумму авансового платежа полностью или частично, пропорционально объему невыполненных обязательств, а также возместить комиссионеру все фактически понесенные расходы и неустойки, связанные с исполнением соответствующим банком требования заказчика.

Кроме того, если договор не будет исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов, подтвержденных документально.

Апелляционная коллегия соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что порядок заключения упомянутого договора комиссии между истцом и ответчиком отвечает требованиям специального законодательства об экспорте ПВН и не противоречит нормам гражданского законодательства о договоре комиссии: ответчик (комитент) участвовал в согласовании условий внешнеэкономического контракта от 07.02.04г., о чем свидетельствует протокол согласования договорных цен на поставку продукции на экспорт от 27.10.03г., заключенный между истцом и ответчиком и содержащий существенные условия, на которых был заключен этот контракт (условия поставки и оплаты ПВН, цена контракта, наименование продукции и ее характеристики, размер комиссионного вознаграждения истца).

При этом в пункте 6 раздела IV протокола от 27.10.03г. указано, что истец имеет право при формировании контрактной цены по согласованию с ответчиком учитывать комиссионное вознаграждение и компенсацию понесенных расходов при оказании истцом услуг в качестве комиссионера. Протокол утвержден лицами, имеющими права подписи гражданско-правовых договоров (со стороны ответчика - генеральным директором).

Следовательно, содержание протокола от 27.10.03г. позволяет сделать вывод о том, что поручение комиссионера и существенные условия договора комиссии от 20.09.2004 (или порядок их определения) были сформулированы сторонами договора комиссии еще в 2003 году и при заключении внешнеэкономического контракта предприятие "Рособоронэкспорт" действовало как комиссионер. Протокол от 27.10.03г. и предшествующая заключению контракта переписка между истцом и ответчиком подтверждают факт установления между ними комиссионных отношений до заключения внешнеэкономического контракта с правительством Республики Эритрея.

В соответствии с п.2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Пункт 1.1 договора содержит указание на то, что истец заключил контракт с иностранным заказчиком по поручению ответчика. Это означает, что стороны распространили действие данного договора на прошлое время, поскольку между ними были предшествующие заключению договора фактические комиссионные отношения.

Кроме того, в ходе исполнения внешнеэкономического контракта от 07.02.04г. истец и ответчик неоднократно подписывали дополнения к договору комиссии, по которым комитент принимал на себя обязательства, равные обязательствам комиссионера перед иностранным заказчиком по внешнеэкономическому контракту.

Исследовав фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, по своей правовой природе сложившиеся между предприятием "Рособоронэкспорт" и конструкторским бюро "Алмаз-Антей" отношения являются комиссионными правоотношениями,

регулируемыми нормами гражданского законодательства о договоре комиссии, поскольку предприятие "Росообронэкспорт" осуществляет функции государственного посредника в сфере военно-технического сотрудничества в интересах реализации экспортного потенциала Российской Федерации и не является самостоятельным производителем ПВН; свободная реализация ПВН запрещена; конструкторское бюро "Алмаз-Антей", являясь производителем ПВН, не входит в круг лиц, получивших право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении ПВН в порядке, определенном Президентом Российской Федерации.

На основании изложенного выше, довод апелляционной жалобы о том, что предметом договора комиссии являлась не только поставка специмущества, но и работы по модернизации выделяемого имущества из резервов Минобороны России, следовательно, данные правоотношения также регулируются нормами о договоре подряда, во внимание суда апелляционной инстанции не принимается.

Удовлетворяя заявленные исковые требования в указанной выше части, суд первой инстанции, установив причинно-следственную связь между действиями ответчика и причиненными истцу убытками, обоснованно пришел к следующим выводам.

Согласно ст.ст. 15, 393 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков в соответствии с этими нормами лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт причинения убытков, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства другой стороной, причинно-следственную связь между первым и вторым, размер убытков, в том числе упущенной выгоды.

В силу п.1 ст.991 ГК РФ, комитент по договору комиссии обязан уплатить комиссионеру вознаграждение.

Согласно ст.1001 ГК РФ, комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения, а в соответствующих случаях - дополнительного вознаграждения за делькредере возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.

В соответствии с условиями пункта 3.1 договора, комитент обязался возместить комиссионеру все понесенные им расходы, связанные с несвоевременной поставкой имущества по договору, если таковые будут иметь место, в размере 0,25% от общей суммы имущества за каждый день задержки, но не более 7,5%, а пунктом 4.13 этого договора установлено, что если договор не будет исполнен по причинам, зависящим от комитента, комитент сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов, подтвержденных документами.

Аналогичные пункты содержались в договорах комиссии, заключенных предприятием "Росообронэкспорт" с третьими лицами, следовательно, не полученное им от данных лиц комиссионное вознаграждение является его упущенной выгодой.

Возникновение у истца убытков в размере 303 741,78 долларов США комиссионного вознаграждения, 775 276, 17 долларов США, 13, 44 Евро и 800 руб. (экспедиторское вознаграждение, ж/д тариф, пользование вагонами, услуги по подкачке шин) подтверждено материалами дела, в силу чего суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные исковые требования в указанной части.

Между тем, поскольку денежные средства в размере 108 538,30 долларов США оплачены ответчиком на основании постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 г., в удовлетворении указанной части требований отказано обоснованно.

Также правомерно отказано во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в заявленном размере, в силу того, что нормами ст. 395 ГК РФ начисление процентов на сумму упущенной выгоды не предусмотрено.

В обоснование встречного искового заявления ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" ссылается на нарушение Обществом "Рособоронэкспорт" обязательств по договору комиссии, что привело к нарушению права ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей" на получение выгоды, которую оно рассчитывало получить от поставляемого по договору комиссии имущества, а также к необоснованным расходам в связи с приобретением имущества у Минобороны РФ, ФГУП "2529 Центральная база ремонта вооружения" МО РФ.

Размер убытков ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" складывается из расходов, произведенных во исполнение договора комиссии от 20.09.04г. для восстановления специмущества, полученного из наличия Министерства обороны РФ для его последующей модернизации, а именно: договор от 05 апреля 2006 года N 15/31-05з, заключенный с МО РФ; а также договоры, заключенные с ФГУП "2529 Центральная база ремонта вооружения", от 24 июня 2005 года, от 22 мая 2006 года, от 30 мая 2006 года, от 09.10.2006 г.

Спорные договоры и платежные поручения в подтверждение перечисления спорной денежной суммы представлены заявителем в материалы дела.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п.1 ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п.1 ст.393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Из смысла указанных правовых норм следует, что общие условия возникновения обязательства по возмещению убытков в качестве необходимого основания (помимо факта неправомерного действия одного лица и наличия вреда у другого лица как следствия неправомерного действия) включают в себя причинную связь между неправомерными действиями и причиненными убытками.

В силу положений ст.996 ГК РФ, специмущество является собственность ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей".

Из материалов дела видно, что поставка специмущества должна была быть осуществлена в силу п.3.6.5 контракта единой партией до 01.06.2007 г, однако, в связи с тем, что ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" свою часть спецоборудования для формирования единой партии в порт назначения не доставило, поставка зенитно-ракетного комплекса "Печора -2А" произведена не была, в связи с чем, инозаказчик расторг контракт в одностороннем порядке.

Как правильно указал суд первой инстанции, право собственности ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" на специмущество не прекращено до настоящего времени, ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" вправе по своему усмотрению распорядиться принадлежащем ему специмуществом.

Иных нарушений ОАО "Рособонэкспорт" условий договора комиссии, повлекших за собой причинение ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" убытков не доказано.

Поскольку ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" не доказал наличие убытков в заявленном размере, вину ОАО "Рособоронэкспорт" в убытках и причинно-следственную связь, в удовлетворении встречного иска отказано правомерно.

Кроме того, ОАО "Рособоронэкспорт" заявил о пропуске ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" срока исковой давности, поскольку истец по встречному иску с 07 февраля 2004 года (момент заключения контракта с инозаказчиком) знал о заключении его на невыгодных, по мнению ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей", условиях, что привело к его расторжению. Следовательно, трехгодичный срок исковой давности истек в феврале 2007 года.

Оценив данное заявление истца, суд первой инстанции также обоснованно пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 195 ГК РФ, исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии со ст. 196 ГК РФ, общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Как правильно указано в обжалуемом решении, о нарушении своего права истец по встречному иску узнал из писем ОАО "Рособоронэкспорт" N Р0212/2-65266 от 21.06.2007 г., N Р0212/2-66523 от 05.07.2007 г. Оплата по договорам купли-продажи специмущества с Минобороны РФ и с ФГУП "2529 Центральная база ремонта вооружения" МО РФ производилась истцом по встречному иску в период с июля 2005 г. по март 2007 г., последний акт приема-передачи имущества подписан в апреле 2009 г.

Встречное исковое заявление поступило в арбитражный суд 16.11.2012 г.

Таким образом, руководствуясь п. 2 ст. 199 ГК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2001 г. N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ об исковой давности", трехгодичный срок исковой давности истек в феврале 2007 г., ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" пропущен срок исковой давности по заявленному требованию, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

На основании изложенного, довод ответчика, изложенный в дополнениях к апелляционной жалобе, о том, что о нарушенном праве, выразившемся в неисполнении комиссионером по его вине поручения комитента, стало известно из искового заявления, поданного ОАО "Рособоронэкспорт" 16.06.2010 г., признается судом апелляционной инстанции безосновательным.

Ссылка заявителя жалобы на то, что распорядительные документы были оформлены позднее срока, к которому ответчик должен был поставить модернизированное имущество, таким образом, комитент не по своей вине не смог исполнить в срок обязательства по договору комиссии, подлежит отклонению в силу следующего.

Как видно из материалов дела, ответчику был предоставлен срок для исполнения обязательств по его желанию: с 01.07.2004 по 01.06.2007, то есть 35 месяцев вместо 15, предусмотренных первоначально.

Ответчик должен был осуществить модернизацию ПВН, выделенной из наличия Минобороны России, для чего необходимо было Распоряжение Правительства РФ, которое было принято 07.05.2005.

Проект Распоряжения N 565-рс был своевременно подготовлен истцом (как госпосредником) и направлен 24.05.2004 для согласования в Министерство обороны РФ, Минюст РФ и другие органы государственной власти для последующей передачи в Правительство.

Из паспорта подготовки и движения проекта Распоряжения видно, что Министерство обороны РФ дважды возвращало проект Распоряжения истцу, что происходило по вине ответчика, поскольку согласование Министерства обороны РФ могло быть получено лишь после того, как ответчик (как покупатель ПВН) согласует с продавцом условия договора купли-продажи ПВН для ее последующей модернизации и передачи инозаказчику.

После этого проект Распоряжения подлежит согласованию и представляется для рассмотрения и подписания в Правительство РФ.

Ответчик более года не согласовывал условия договора купли-продажи ПВН с Министерством обороны РФ, тем не менее, истцом были приняты все необходимые меры и Правительством РФ 07.05.2005 было принято нужное Распоряжение.

Распоряжением Правительства РФ предусматривалось выделение ответчику продукции военного назначения из наличия Министерства обороны РФ для проведения ее капитального ремонта, модернизации, освидетельствования, предэкспертной подготовки и последующей поставки инозаказчику.

04.06.2005 г. Министерством обороны РФ была принята директива N 335/2/5-0117.

Истец неоднократно обращался к руководству ОАО "НПО "Алмаз", ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" по ускорению согласования условий и подписания договора на выделение из Министерства обороны РФ имущества ОАО "НПО "Алмаз".

В материалы дела представлено письмо ответчика N 59/1637 от 21.05.2004, в котором он пишет истцу о том, что уже по состоянию на 21.05.2004 вопрос о выделении из наличия Министерства обороны РФ требуемого военного имущества для проведения модернизации с последующей поставкой инозаказчику был решен.

Истец также представил в материалы дела письма в адрес ответчика, подтверждающие принятие им всесторонних мер для безотлагательного подписания Правительством РФ Распоряжения N 565-рс о передаче ПВН ответчику (т. 10 л.д. 64-110).

Таким образом, законодательством РФ было предусмотрено и принято одно единственное Распоряжение Правительства РФ N 565-рс, издание иных распорядительных документов законодательством РФ не предусмотрено.

Ответчиком в материалы дела не представлено доказательств, почему он не исполнил обязательства по договору комиссии в период после выхода Распоряжения Правительства РФ от 07.05.2005 по 01.06.2007.

Довод апелляционной жалобы о том, что истцом нарушен порядок заключения контракта с инозаказчиками, что привело к тому, что сроки исполнения договора комиссии и контракта начали истекать без учета реальных условий исполнения договора, подлежит отклонению, поскольку порядок заключения спорного договора комиссии между истцом и ответчиком отвечает требованиям специального законодательства об экспорте ПВН и не противоречит нормам гражданского законодательства о договоре комиссии: ответчик (комитент) участвовал в согласовании условий внешнеэкономического контракта от 07.02.2004, о чем свидетельствует протокол согласования договорных цен на поставку продукции на экспорт от 27.10.2003, заключенный между истцом и ответчиком и содержащий существенные условия, на которых был заключен этот контракт.

Кроме того, по данному вопросу уже высказался Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Президиума от 13.03.2012 N 14570/11 по делу А40-70420/10-32-611, таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов вышестоящего суда.

Указание в апелляционной жалобе на то, что истец не доказал, что им были предприняты меры по минимизации убытков, является безосновательным, поскольку данный вопрос также был предметом рассмотрения Высшего Арбитражного Суда РФ, который в вышеуказанном Постановлении Президиума указал, что "согласно письму комитента (ответчик) от 23.05.2007 N 19/2290 ПВН не готова к поставке заказчику в полном объеме. Одновременно, комитент выразил готовность в случае принятия заказчиком решения о расторжении контракта по причине невыполнения установленного срока его исполнения, взять на себя финансовую ответственность, связанную с расторжением контракта.

Таким образом, нарушение ответчиком сроков выполнения принятых по договору комиссии от 20.09.2004 обязательств в части поставки ПВН подтверждается материалами дела и им не оспаривалось.

Истец в связи с неисполнением ответчиком обязательств по спорному договору и дополнений к нему понес убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды в заявленном размере".

Таким образом, ответчик лишил истца возможности передать зенитно-ракетные комплексы инозаказчику, что повлекло за собой расторжение последним контракта и причинение истцу убытков.

Довод заявителя апелляционной жалобы, со ссылкой на п. 3.6.5 контракта, о том, что расходы по экспедиторскому вознаграждению, ж/д тариф, пользованию вагонами, услуги по подкачке шин истец понес в связи с нарушением им самим условий контракта и договора комиссии, подлежит отклонению в силу следующего.

Исходя из условий контракта, п. 3.6.5 запрещает частичную отгрузку ПВН, однако сторонами контракта являются истец и инозаказчик, следовательно, частичная отгрузка ПВН было недозволенна в адрес инозаказчика, поскольку при отсутствии зенитно-ракетных комплексов (орудий), боеголовки (ракеты) для производства выстрелов инозаказчику были не нужны.

ПВН, подлежащая изготовлению тремя исполнителями, к порту отгрузки могла транспортироваться раздельно и должна была встретиться в порту отгрузки и сформироваться в единую партию до дня ее отправки инозаказчику.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что право на комиссионное вознаграждение не может сохраниться, поскольку оно у истца не возникало, и истцом не доказан факт того, что договор комиссии не исполнен по причинам, зависящим от комитента, не принимается судом во внимание в виду изложенного ниже.

С учетом положений ст. 990 ГК РФ, право на комиссионное вознаграждение у истца возникло с момента совершения сделки - заключения контракта с инозаказчиком.

Согласно п. 4.2 совместно с п. 4.13 ст. 4 договора комиссии, комиссионное вознаграждение удерживается из сумм, поступивших от инозаказчика.

Этим положением определен не момент возникновения права требования уплаты комиссионного вознаграждения, а порядок производства расчетов между сторонами.

Как следует из Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии", право требования уплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером и третьим лицом, если иное не вытекает из существа обязательства или соглашения сторон.

Таким образом, право требования комиссионного вознаграждения у истца возникло с момента заключения контракта с инозаказчиком.

При поступлении денежных сумм от инозаказчика, истец был вправе из них удержать самостоятельно причитающееся ему вознаграждение.

Однако не поступление денежных средств по вине комитента не лишает истца права требовать уплаты причитающегося ему комиссионного вознаграждения - упущенной выгоды в порядке возмещения убытков.

В соответствии с п. 4.1 договора комиссии, истец перечислил ответчику (комитенту) причитающиеся ему 80,8% авансового платежа, поступившего от инозаказчика, за вычетом сумм согласно п. 4.2. Оставшуюся часть денежных средств инозаказчик по вине ответчика за непоступившую ПВН не перечислил.

Таким образом, именно неисполнение ответчиком обязательств по спорному договору комиссии повлекло за собой упущенную выгоду в размере 303 741,78 долларов США.

Таким образом, на основании установленных по делу фактических обстоятельств, руководствуясь позицией Высшего Арбитражного Суда РФ по настоящему делу, апелляционная коллегия приходит к выводу, что заявленные исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в указанной выше части.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 199, 317, 393, 990, 992, 1001 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы 11.03.2013 г. по делу N А40-70420/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Сазонова

Судьи

И.Н. Банин Л.А. Яремчук