Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2013 г. N 15АП-4282/13

город Ростов-на-Дону

03 июня 2013 г.

дело N А32-35101/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Захаровой Л.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.02.2013 по делу N А32-35101/2012, принятое судьёй Погореловым И.А., по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Краснодарскому краю к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Элен 04" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция, административный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением к ООО "Элен 04" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что ООО "Элен 04" на основании договора с ООО "Стелла" является организацией, осуществляющей установку терминалов и их техническое обслуживание; на основании договора с ООО "Меркурий" является арендодателем, предоставляющим последнему терминал. Доказательств заключения договора на проведение лотереи от имени ООО "Элен 04" в материалах дела не имеется. В этой связи суд пришёл к выводу, что общество не является субъектом вменяемого ему административного правонарушения, указав также, что административным органом не установлено, какие именно распространялись лотереи.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговая инспекция обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и привлечь общество к административной ответственности, сославшись на то, что согласно установленным в ходе проверки обстоятельствам и пояснениям представителя общества по доверенности ООО "Элен 04" проводится лотерейный розыгрыш посредством электронного оборудования в присутствии оператора, являющегося работником общества. Разрешения на проведение лотерей не представлено.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили. О месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" предусмотрено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту).

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

Таким образом, из анализа норм действующего законодательства в сфере регулирования организации лотереи следует, что лицом, которое осуществляет проведение лотереи, является организатор и на него возложена обязанность по получению соответствующего разрешения на ее проведение.

Судом установлено и из материалов дела следует, что ООО "Элен 04" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1092309004754, ИНН 2309119446, юридический адрес: 350000, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Ставропольская, д. 268/2.

Как следует из материалов дела, 31.05.2012 в 17-00 часов сотрудниками налоговой инспекции Лебедевой В.В. и Дацишиной Д.В. при участии понятых Мафагел Б.А., проживающего по адресу: п. Джубга, ул. Строителей, д. 5, кв.15, и Цуркан Г.Г., проживающего по адресу: г. Туапсе, ул. Б. Хмельницкого, 30, кв.6, на основании поручения N 340 от 31.05.2012 в целях проверки соблюдения требований законодательства по организации и проведению лотерей и азартных игр была проведена проверка общества, осуществляющего деятельность по организации и проведении лотереи в режиме реального времени по адресу: г. Туапсе, ул. Привокзальная площадь, киоск "Гослото".

В ходе указанной проверки установлено, что по данному адресу на основании договора субаренды земельного участка б/н от 01.05.2012 г. между ООО "Элен 04" и ООО "Встреча" (сроком действия до 01.04.2013) установлен киоск с условным наименованием "Гослото", со встроенным электронным лотерейным оборудованием, лотерейно-платежной панелью ЛП 1 N 01112014 и лотерейно-платежной панелью ЛП 1 N 01112012.

На момент проведения проверки лотерейное оборудование N 01112012 находилось в рабочем состоянии, посредством которого разыгрываются лотереи: "Семерка", "Веселый Амур", "Стриплото", "Автолото", "MoneyLoto" и др. - электронным способом через Интернет. На бумажном носителе лотерейные билеты не выдаются.

В соответствии с сертификатами соответствия N РОСС RU.AГ17.B14771 от 08.12.2011 и N РОСС RU.ME20.H01950 от 28.09.2009 эксплуатируемое обществом оборудование ЛП 1 с установленной автоматизированной информационной системой "Видео лотереи", версия ВЛ 1, является лотерейным, т.е в соответствии с п. 14 ст. 2 Закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее Закона N 138-ФЗ) является специально изготовленным и используемым для проведения лотереи и оснащенное лотерейными программами.

Однако разрешений на проведение указанных лотерей представлено не было ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении в суде первой и апелляционной инстанций.

Также в ходе проверки установлено, что при оплате лотереи "Автолото" гражданином Дроздовским Р.Г. на сумму 50 руб. через купюроприемник лотерейного оборудования посредством нажатия клавиши и соглашения с договором публичной оферты на мониторе лотерейного оборудования высветился номер электронного лотерейного билета, далее произошел розыгрыш, по результатам которого выигрышной комбинации не выпало, однако, как пояснил представитель общества по доверенности Нестеров А.В., в случае приобретения участником выигрышного лотерейного билета информационный терминал выдает участнику квитанцию, в которой указывается идентификационный номер лотерейного билета, сумма и время выигрыша. Розыгрыш проводился через лотерейное оборудование в присутствии оператора Звягиной Е.О., являющейся работником общества по трудовому договору б/н от 15.05.2012. Как пояснил Нестеров А.В., в случае выигрыша терминал выдает участнику лотереи квитанцию, по которой оператор оплачивает выигрыш наличными денежными средствами на месте.

Также в ходе проверки установлено, что данный киоск работает с 23.05.2012. Согласно пояснениям представителя ООО "Элен 04" Нестерова А.В. выручка за распространение лотереи через лотерейное оборудование за период с 23.05.2012 по 31.05.2012 составила 500 руб., 31.05.2012 выручка составила 4500 руб., сумма выплаченных выигрышей - 300 руб. Выручка от реализации лотереи через расчетный счет в банк не сдавалась, в кассу предприятия не приходовалась, а находится на хранении у Нестерова А.В., который 30.05.2012 произвел оплату по договору аренды от 01.05.2012 за аренду земельного участка под установку оборудования в сумме 5 000 руб. наличными денежными средствами.

Денежная сумма в размере 5000 рублей выдается ежедневно на каждую точку осуществления деятельности по проведению лотерей для обеспечения выплаты выигрыша клиентам, что указывает на наличие призового фонда.

В ходе производства по делу об административном правонарушении представитель общества представил разрешение на проведение лотереи "Электролото 30". Между тем, как было указано выше, по месту осуществления деятельности общества в киоске "Гослото" установлено лотерейное оборудование N 01112012, посредством которого разыгрываются лотереи: "Семерка", "Веселый Амур", "Стриплото", "Автолото", "MoneyLoto" и др. Разрешение на проведение указанных лотерей не представлено.

В результате анализа установленных обстоятельств дела суд пришел к выводу, что проводимая обществом лотерея "Автолото" согласно Закону N 138-ФЗ является лотереей, проводимой в режиме реального времени посредством лотерейного оборудования, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой и формируется призовой фонд лотереи.

Таким образом, проводимая ООО "Элен 04" лотерея "Автолото" принадлежит к виду лотерей, требующих получения разрешения на ее проведение в порядке статьи 6 Закона N 138-ФЗ. Однако доказательства получения указанного разрешения в материалах дела отсутствуют.

На основании изложенного апелляционная коллегия пришла к выводу, что административным органом установлен факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению лотереи без получения в установленном порядке разрешения.

Данные нарушения отражены в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 31.05.2012 N 000155, составленном в присутствии представителя общества по доверенности от 12.05.2012 Нестерова А.В. Копия протокола осмотра 31.05.2012 вручена представителю общества по доверенности от 12.05.2012 Нестерову А.В. под подпись. По факту выявленного правонарушения административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 29.06.2012 N 000162. Процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении не допущено.

Выводы суда первой инстанции о том, что общество не является субъектом вменяемого ему административного правонарушения, и административным органом не установлено, какие именно обществом распространялись лотереи, с учетом имеющихся доказательств по делу не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, являющего основанием для привлечения ООО "Элен 04" к административной ответственности. Срок давности привлечения к административной ответственности на момент принятия судом апелляционной инстанции судебного акта не истек.

Обжалуемое решение суда первой инстанции в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене как не соответствующее фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.02.2013 по делу N А32-35101/2012 отменить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Элен-04" (ИНН 2309119446, ОГРН 1092309004754, адрес: 350000, г. Краснодар, ул. Ставропольская, д. 268/2) к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Штраф подлежит перечислению на следующие реквизиты: код бюджетной классификации 18211603030016000140; получатель - УФК по Краснодарскому краю (МИФНС России N 6 по Краснодарскому краю); ИНН 2365000010; N р/с 40101810300000010013; БИК 040349001; ГРКЦ ГУ Банка России по Краснодарскому краю, г. Краснодар; ОКАТО 03432000000.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Л.А. Захарова О.А. Сулименко