Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 09АП-11033/13

г. Москва

27 мая 2013 г.

Дело N А40-101047/12-133-875

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Н.И. Левченко, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи К.В. Титовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы и ООО "Ликинский автобусный завод"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 февраля 2013 года

по делу N А40-101047/2012

по иску Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы (ИНН 7704786030, ОГРН 1117746538084)

к ООО "Ликинский автобусный завод" (ИНН 5034019312, ОГРН 1045007006274) третье лицо: ГУП "Мосгортранс"

о взыскании задолженности в размере 19 391 360 руб.40 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: А.Н. Шульдяков (по доверенности от 15.04.2013), Е.И. Колесников (по доверенности 14.03.2013), О.В. Жмыхова (по доверенности от 30.01.2013)

от ответчика: С.В. Семенихин (по доверенности от 08.02.2013), И.Ю. Николашин (по доверенности от 18.01.2013)

в судебное заседание не явились представители третьего лица.

УСТАНОВИЛ

Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Ликинский автобусный завод", 3-е лицо - ГУП "Мосгортранс" о взыскании неустойки за поставку товара ненадлежащего качества в размере 19 391 360 руб. 40 коп., а также неустойки за просрочку поставки товара в размере 50 170 130 руб. 03 коп.

Решением суда от 18 февраля 2013 года исковые требования в части взыскания неустойки за просрочку товара ненадлежащего качества удовлетворены в полном объеме, в отношении неустойки за просрочку поставки товара - частично в сумме 37 627 597 рублей.

Суд пришел к выводу, что все автобусы, поставленные по контрактам в 2011 году, имели скрытые недостатки, отказывая в части иска о взыскании неустойки за просрочку в поставке, суд посчитал, что ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон (ст.404 ГК РФ).

С решением не согласились обе стороны по делу, поданы две апелляционные жалобы.

Истец считает, что ответчиком не доказано, что просрочка в поставке была вызвана, в том числе, и виновными действиями истца, в связи с чем просит решение суда изменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Ответчик полагает, что решение суда в части взыскания неустойки за поставку товаров ненадлежащего качества в сумме 19 391 360,40 руб. подлежит отмене, так как в дело не представлено доказательств, что недостатки в работе системы кондиционирования являлись скрытыми.

Кроме того, указывает на несоблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 18 февраля 2013 года подлежащим отмене в части взыскания 19 391 360,40 руб. неустойки за поставку товаров ненадлежащего качества с принятием нового судебного акта об отказе в иске по этому требованию.

Как усматривается из материалов судебного дела, 23 августа 2011 г. между Департаментом транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы и ООО "Ликинский автобусный завод" был заключен контракт N 30-ДТиРДТИ на поставку городских сочлененных автобусов особо большого класса вместимости с низким уровнем пола, реестровый номер торгов 0173200001411000818, протокол N3 от 09.08.2011 г.

Цена контракта составляет 2 228 892 000 руб. в том числе НДС - 18%? 340 000 474 руб. 58 коп.

Срок поставки 200 автобусов: из которых 60 автобусов с 01.10.2011 г. до 31.10.20111% 70 автобусов с 01.11.2011 г. до 30.11.2011 г., а также 70 автобусов с 01.12.2011 г. до 19.12.2011 г.

Согласно представленной в материалы дела копии доверенности от 11.06.2012 г. Департамент транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы доверяет ГУЛ "Мосгортранс" (третье лицо) представлять интересы Департамента но делам, связанным с исполнением обязательств по контрактам (список прилагается), в том числе по контракту по N 30-ДТиРДТИ от23.08.2011 г., в связи с чем довод ответчика о несоблюдении претензионного порядке урегулирования спора правильно признан судом первой инстанции необоснованными, а претензия от 15.06.2012 г. N 99-17-03/782, подписанная генеральным директором третьего лица, является надлежащим доказательством соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Согласно п.4.13. Контракта по итогам приемки товара при наличии документов, указанных в п.4.10 настоящего Контракта, и при отсутствии претензий относительно качества, количества, ассортимента, комплектности и других характеристик товара заказчик подписывает Акт приемки-передачи товара в 2 (двух) экземплярах и передает один экземпляр поставщику.

В период с 09 января 2012 г. по 29 февраля 2012 г. ответчиком были поставлены 200 автобусов, что подтверждается актами приемки-передачи товаров N N 1-30.

Акты приемки-передачи товаров по Контракту были подписаны сторонами в период с 09 февраля 2011 г. по 01 марта 2012 г.

При этом, все акты содержат сведения о том, что фактическое качество товара соответствует требованиям контракта, указанные обстоятельства означают, что товар прошел приемку по качеству без замечаний со стороны заказчика.

Отклоняя доводы ответчика со ссылками на акты приема-передачи товаров, подписанные истцом без замечаний, суд сослался на положения Инструкции "О порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по качеству", утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 г. N П-7, предусматривающей возможность обнаружения недостатков после проведения приемки и ввода в эксплуатацию товара, т.н. скрытые недостатки. Скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для данного вида продукции проверке и выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения продукции (пункт 9).

В этой связи суд посчитал акт о выявленных недостатках в автобусах, поставленных по государственному контракту от 23.02.2011 N 30-ДТиРДТИ от 03.05.2012 третьим лицом в одностороннем порядке допустимым доказательством поставки товара ненадлежащего качества (ст.68 АПК РФ).

Между тем, суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно пункту 33 Инструкции N П-7 акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции, составляется в порядке, предусмотренном настоящей Инструкцией, если иное не предусмотрено Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами и договором.

На основании пункта 16 Инструкции П-7 при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным; указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (пункт 14 Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и. составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер, выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение её качества и смешение с другой однородной продукцией.

Получатель, также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и оставления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя, (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

В уведомлении о вызове, направленном отправителю, должны быть, указаны наименование продукции, дата и номер счета-фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен, основные недостатки, обнаруженные в продукции; время, на которое назначена приемка продукции по качеству (в пределах установленного для приемки срока); количество продукции ненадлежащего качества (пункт 17 Инструкции).

Таким образом, в нарушение пункта. 4.1 договора и пункта 17 Инструкции N П-7 истец перед составлением акта о выявленных недостатках от 03.05.2012 не уведомил ответчика о времени составления акта о скрытых недостатках.

Более того, из содержательной части акта усматривается лишь перечень выявленных дефектов.

К каким-либо доказательствам, что данные дефекты являются именно скрытыми, то есть объективно существовавшими на момент передачи продукции (январь - февраль 2012 г.), данный акт не отсылает и сам такой информации не содержит.

Более того, в акте зафиксирован именно отказ в работе кондиционеров, что само по себе подтверждает, что изначально кондиционеры были в рабочем состоянии, тогда как если бы недостаток являлся существующим в момент передачи продукции (скрытым), кондиционеры должны были бы являться не работающими на дату приемки.

Кроме того, акт от 03 мая 2012 года составлен ГУП "Мосгортранс" как лицом, осуществляющим гарантийное обслуживание, что явствует из преамбулы акта, а не как лицом, уполномоченным заказчиком (истец по делу) на составление акта о скрытых недостатках в порядке, предусмотренном Инструкцией 01-7.

Указанные выше обстоятельства позволяют прийти к выводу, что односторонний акт от 03 мая 2012 года, составленный третьим лицом содержит перечень выявленных в процессе использования автобусов эксплуатационных недостатков, а не скрытых дефектов в качестве товаров, наличиствовавщих еще в момент передачи продукции истцу.

Наличие скрытых дефектов не может следовать и из проанализированной судом первой инстанции переписки сторон, поскольку ни в одном из ответов поставщика не имеется признания тех обстоятельств, что дефекты являются именно скрытыми, а не возникшими в ходе эксплуатации автобусов.

При таких обстоятельствах неустойка по п. 7.4 контракта за поставку товаров ненадлежащего качества взыскана судом первой инстанции в отсутствии каких-либо относимых, допустимых и достоверных доказательств (ст.ст. 64, 67, 68 АПК РФ), позволяющих судить о наличии скрытых дефектов в момент исполнения ответчиком обязательства по передаче товара.

Вопросам обязательств ответчика по устранению выявленных эксплуатационных дефектов посвящена ст.6 контракта, не устанавливающая ответственности в виде неустойки при гарантийном обслуживании (ст.470 ГК РФ).

Соответственно, жалоба ответчика об отказе в иске о взыскании 19 391 360,40 руб. неустойки за поставку товаров ненадлежащего качества удовлетворяется судебной коллегией.

Жалоба истца подлежит отклонению.

Как признал сам истец в апелляционной жалобе, в ходе реализации контракта по его инициативе были проведены изменения конструкции и комплектования автобусов.

По смыслу ст.455 ГК РФ условия о товаре являются существенными для договоров купли-продажи.

Соответственно, внося в процессе исполнения контракта предложение об изменении конструкции и комплектующих автобусов, истец не мог не предвидеть, что своими действиями, по сути, изменяет существенное условие договора.

Следовательно, ст.404 ГК РФ применена судом первой инстанции правомерно, так как истец действительно в форме неосторожности содействовал увеличению размера убытков.

С учетом того, что как убытки, так и неустойка являются мерами ответственности за неисполнение обязательств (ст. 394 ГК РФ, п.10 Постановления Пленума от 22.12.2011 г. N 81) нормы ст.404 ГК РФ подлежат применению и к неустойке.

Расходы ответчика по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в сумме 918,15 руб. (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу ООО "Ликинский автобусный завод" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 февраля 2013 года по делу N А40-101047/2012 в части взыскания с ООО "Ликинский автобусный завод" в пользу Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы 19 391 360, 40 руб. неустойки за поставку товаров ненадлежащего качества отменить.

В иске о взыскании 19 391 360,40 руб. неустойки за поставку товаров ненадлежащего качества отказать.

В части взыскания с ООО "Ликинский автобусный завод" в пользу Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы 37 627 597, 50 руб. неустойки за просрочку поставки товара решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы в пользу ООО "Ликинский автобусный завод" 918, 15 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины.

Апелляционную жалобу Департамента транспорта и развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Н.В. Лаврецкая