Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2013 г. N 15АП-5375/13

город Ростов-на-Дону

03 июня 2013 г.

дело N А32-40139/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Захаровой Л.А., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Власовой Т.С.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой": представитель не явился, извещен надлежащим образом, почтовое уведомление N 34400261474188;

от Управления по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю: представитель не явился, извещен надлежащим образом, почтовое уведомление N 34400261474201;

от общества с ограниченной ответственностью "Омега": представитель не явился, извещен надлежащим образом, почтовое уведомление N 34400261474218;

от Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю: представитель не явился, извещен надлежащим образом, почтовое уведомление N 34400261474225;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2013 по делу N А32-40139/2011, принятое судьёй Меньшиковой О.И., по заявлению закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой" к заинтересованным лицам Управлению по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, обществу с ограниченной ответственностью "Омега", при участии третьего лица Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, об отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Мосгидроспецстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - ответчик, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 06.11.2011 года N 729 по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2013 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части наложения штрафа в размере 800 000 рублей. Размер штрафа с учетом определения об исправлении опечаток от 22.05.2013 изменен судом на 400 000 рублей. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения. При этом суд пришёл к выводу, что административным органом не доказано наличие оснований для применения в качестве наказания за указанное правонарушение административного штрафа в размере, превышающем минимальный, установленный санкцией частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Мосгидроспецстрой" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, сославшись на то, что представленные копии документов, подтверждающих выплату заработной платы иностранному работнику, являются недопустимыми доказательствами, поскольку они не заверены, в них отсутствует информация об источнике данных доказательств, о периоде, за который подтверждаются содержащиеся в них сведения. Пояснения иностранного гражданина также, по мнению заявителя, являются недопустимым доказательством, поскольку иностранному работнику не разъяснили его права и обязанности, в том числе право на переводчика и защитника. Также общество ссылается на неуведомление его законного представителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела. По мнению общества, ссылка суда на обстоятельства, установленные при рассмотрении дела N А32-40142/2011, является неправомерной, поскольку выводы суда в рамках указанного дела имеют индивидуальный характер. Как и в суде первой инстанции, общество ссылается на то, что трудовой договор с иностранным гражданином заключен обществом с ограниченной ответственностью "Омега", с которым ЗАО "Мосгидроспецстрой" заключен договор аутстаффинга (услуга по предоставлению труда работников), в связи с чем ЗАО "Мосгидроспецстрой" не является субъектом правонарушения. При этом общество полагает необоснованным вывод суда о фиктивности данного договора.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В силу пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно примечанию 1 к указанной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Из материалов дела следует, что в ходе проведенной 19.08.2011 внеплановой выездной проверки по соблюдению установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы (ИРС) в соответствии с Федеральным законом N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" от 25.07.2002, приказом МВД/ФМС России N 338/97 от 30.04.2009 в отношении строительного объекта "Реконструкция жилого дома", расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Мира, д. 12, установлен факт осуществления трудовой деятельности на указанном объекте гражданином республики Молдова Балан Аурел 24.05.1989 г.р., в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома, имеющим действующее разрешение на работу в РФ ИГ или ЛБГ и действующий миграционный учет в г. Сочи, предусмотренный ФЗ N 115 от 25.07.2002.

Также установлено, что согласно заключенному муниципальному контракту N 310 - КР - 11 на проведение капитального ремонта от 19.04.2011, по мероприятию "Капитальный ремонт жилых домов (в том числе проектно-сметная документация)" краевой целевой программы "Обеспечения строительства олимпийских объектов и развития г. Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта" подрядные работы (реконструкция) проводятся ЗАО "Мосгидроспецстрой".

Однако обществом не уведомлен уполномоченный административный орган о привлечении к трудовой деятельности указанного гражданина Республики Молдова Балан Аурел 24.05.1989 г.р.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 N 363636.

По результатам рассмотрения материалов проверки административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 06.10.2011 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 800 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив изложенные в решении и апелляционной жалобе сведения о фактических обстоятельствах дела, оценив представленные доказательства, апелляционная коллегия пришла к выводу о доказанности факта наличия в действиях общества состава правонарушения.

Проверкой установлено, что подрядные работы на проверяемом объекте выполняются заявителем по делу - ЗАО "Мосгидроспецстрой", что по существу не оспаривается обществом. Установленный административным органом в ходе проверки факт осуществления трудовой деятельности на указанном объеме гражданином Республики Молдова Балан Аурел свидетельствует о том, что ЗАО "Мосгидроспецстрой" привлекло иностранного гражданина к трудовой деятельности.

Однако предусмотренную законом обязанность по уведомлению административного органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного работника общество не исполнило.

Суд первой инстанции правильно оценил представленный в материалы дела договор аутстаффинга N 16/3 от 27.05.2011, заключенный с ООО "Омега". Так, согласно условиям договора оплату труда работника осуществляет компания аутстаффер (ООО "Омега").

В материалах административного дела имеется договор между ООО "Омега" (компания-аутстаффер) и Балан Аурел (работник), предусматривающий зарплату работника.

Вместе с тем, административным органом в ходе производства по делу отобраны объяснения указанного работника, в которых последний пояснил, что трудовую деятельность фактически в ООО "Омега" не осуществлял, заключил трудовой договор с указанной организацией в целях получения разрешения на работу. После получения разрешения по устной договоренности устроился работать в ЗАО "Мосгидроспецстрой". Согласно подписи иностранного работника в объяснениях (том 1, л.д. 73) ему надлежащим образом разъяснены его права и обязанности, русским языком владеет, в услугах переводчика не нуждается.

Также в дело представлены копии расчетных ведомостей, в которых указаны сведения о размере выплаченной зарплаты, а также расходах работника на жилье и питание. Согласно акту приема-передачи истребованных документов последние получены непосредственно от директора филиала общества в г. Сочи.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что указанные доказательства являются допустимыми и могут быть использованы при оценке фактических обстоятельств, имеющих значение для дела.

С учетом примечания 1 к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях материалами дела подтверждается, что ЗАО "Мосгидроспецстрой", привлекшим к трудовой деятельности иностранного гражданина, не исполнена установленная законом обязанность по уведомлению административного органа.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2012 по делу N А32-40142/2011 установлено, что договор аутстаффинга от 27.05.2011 N 16/3 между ЗАО "Мосгидроспецстрой" и ООО "Омега" является фиктивным. Суд установил, что ООО Омега" не подавало во внебюджетные фонды сведения о работниках по трудовым договорам на иностранных граждан, отчисления не производило. Фактически труд работников оплачивало общество ("Мосгидроспецстрой"). Указанные факторы свидетельствуют о попытке скрыть фактическое привлечение ЗАО "Мосгидроспецстрой" иностранного гражданина к трудовой деятельности.

Указанные обстоятельства в силу правил части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказываются вновь.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 составлен в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, полученным директором филиала общества в г. Сочи Агульян В.П.

Телеграммой от 03.10.2011 законный представитель общества был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки на 06.10.2012.

Постановление по делу об административном правонарушении от 06.10.2011 вынесено в отсутствии представителя общества, также извещенного надлежащим образом.

При этом согласно пункту 24.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2013 по делу N А32-40139/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Л.А. Захарова Г.А. Сурмалян