Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2013 г. N 09АП-14959/13

город Москва

04 июня 2013 г.

Дело N А40-64430/12-107-360

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Рекламное агентство "Недвижимость и Финансы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013

по делу N А40-64430/12-107-360, принятое судьёй Лариным М.В.

по заявлению ООО "Рекламное агентство "Недвижимость и Финансы"

(ОГРН 1077757898404, 123586, г. Москва, ул. Маршала Тухачевского, д.36, пом.1, к.1)

к ИФНС России N 34 по г. Москве

(ОГРН 1047796991549, 123154, г. Москва, ул. Народного Ополчения, д. 33, корп. 3)

о признании недействительным решения от 29.12.2011 N 3912

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Эверт П.А. по доверенности от 01.04.2012

от заинтересованного лица - Беспалова Е.М. по доверенности от 28.05.2013, Янченко М.Н. по доверенности от 09.01.2013

от УФНС по г. Москве - Крылова У.В. по доверенности N 59 от 10.01.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО Рекламное агентство "Недвижимость и Финансы" обратилось в суд с требованием к ИФНС России N 34 по г. Москве о признании недействительным решения от 29.12.2011 N 3912 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013 по делу N А40-64430/12-107-360 признано недействительным вынесенное ИФНС России N 34 по г. Москве в отношении ООО Рекламное агентство "Недвижимость и Финансы" решение от 29.12.2011 N 3912 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по НДС за 2 квартал 2011 года в размере 1 134 644 руб., соответствующих пеней и штрафа, как несоответствующего НК РФ. В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Рекламное агентство "Недвижимость и Финансы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе общество указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Налоговый орган, в свою очередь, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная проверка представленной обществом 09.09.2011 уточненной декларации по НДС за 2 квартал 2011 года. По окончании проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 23.11.2011 N 7109, рассмотрены возражения и материалы проверки, по итогам рассмотрения которых вынесено решение от 29.12.2011 N 3912 о привлечении к ответственности, которым налоговый орган: привлек к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 3 305 579 руб. (пункт 1), начислено пени по состоянию на 29.12.2011 в размере 740 863 руб. (пункт 2), предложено уплатить недоимку по НДС за 2 квартал 2011 года в размере 16 527 897 руб., уплатить пени и штраф (пункт 3), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 20.03.2012 N 21-19/23849 решение инспекции оставлено без изменения.

Общество 09.09.2011 представило уточненную декларацию по НДС за 2 квартал 2011 года (том 1 л.д. 51-63), в которой отразило следующие показатели: (раздел 7 "операции не подлежащие налогообложению") - стоимость реализованных товаров (работ, услуг) без НДС - 91 821 650 руб. (код льготы 1010272), стоимость приобретенных товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС - 571 689 руб., сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащая вычету - 1 134 644 руб.; (раздел 3 "расчет суммы налога, с операций облагаемых по ставкам предусмотренным п.п. 2-4 ст. 164 НК РФ") - не заполнен; итоговая сумма налога, подлежащая уплате в бюджет - 0 руб. (строка 040 раздела 1).

Указанное в разделе 7 уточненной декларации освобождение от уплаты НДС, предусмотренное пп. 2 п. 3 с. 149 НК РФ применено налогоплательщиком в связи с соответствием критериям установленным данной нормой:

- 100 процентов вклада в уставной капитал общества принадлежит единственному учредителю - Общероссийской общественной организации инвалидов "Путь Добра" (далее - ОООИ "Путь добра", ОООИ),

- среднесписочная численность инвалидов составляет в общей численности всех работников - 51 процент (при необходимых 50 процентах),

- доля заработной платы инвалидов в фонде оплаты труда составляет - 27 процентов (при необходимых 25 процентах).

Общество создано 10.07.2007 на основании решения единственного учредителя ОООИ "Помощь и Милосердие" (том 5 л.д. 40), впоследствии 100% доли в уставном капитале было продано ОООИ "Путь Добра" по договору купли-продажи доли от 11.12.2007 (том 5 л.д. 43-45) и после государственной регистрации изменений (с 07.03.2008) ОООИ "Путь Добра" стало единственным участником налогоплательщика, обладающим 100% доли в уставном капитале.

Во 2 квартале 2011 года у общества работало 20 человек, из которых 11 составляли инвалиды, общий фонд оплаты труда за 2 квартал 2011 года составил 940 303 руб., в том числе доля оплаты труда инвалидов составила 289 644 руб. или 30,8%, что подтверждается штатным расписанием на 2011 год, бухгалтерскими справками, расчетом по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное и медицинское страхование за полугодие 2011 года (том 1 л.д. 89-107), а также справками ВТЭК на 11 работников - инвалидов (том 2 л.д. 2-59).

Основной и единственной деятельностью налогоплательщика в проверяемый период (2 квартал 2011 года) являлась сдача торговых и складских площадей в Торговом центре "Планерная" (адрес: г. Москва, ул. Планерная, вл. 6-8) различным субарендаторам (организациям и индивидуальным предпринимателям) на основании договоров субаренды торгового места (примеры договоров - том 1 л.д. 64-88), право аренды которых получено от арендодателя ООО "Нория+" по договору аренды от 01.08.2010 N 1/10-А (том 8 л.д. 83-95).

Общая стоимость арендной платы, ежемесячно уплачиваемой ООО "Нория+" за аренду всех помещений Торгового центра, составляет 2 419 597 руб., включая НДС - 369 091 руб. За 2 квартал 2011 года по выставленным арендодателем счетам-фактурам (том 8 л.д. 96-101) арендная плата составила 7 270 023 руб., включая НДС - 1 108 986 руб., из которой в период с 01.04.2011 по 30.06.2011 фактически уплачено 4 964 258 руб. (платежные поручения - том 8 л.д. 102-113).

Согласно представленных таблиц - расчетов арендной платы за апрель - июнь 2011 года (том 8 л.д. 1-75), счетов-фактур выставленных субарендаторам во 2 квартале 2011 года и платежных поручений (том 8 л.д. 114 - том 10 л.д. 9) общество получило за сдачу помещений в Торговом центре в субаренду выручку в размере 91 821 650 руб.

Согласно пояснительной записке от 19.06.2012 (том 3 л.д. 5) ОООИ "Путь Добра" все полученные от налогоплательщика в качестве взносов денежные средства (84,1 млн. руб.) перечислила на счет компаний ООО "ГринПром", ООО "Глобэкс", ООО "Альянс", ООО "ТД "Луидор", ООО "РусТорг", ООО "Торговый Дом Фионити" по заключенным договорам от 2010 - 2011 годов, товарным накладным и счетам-фактурам (том 4) на поставку непродовольственных товаров (детской одежды и обуви), для передачи их безвозмездно РООИ "Забота и Доброта" по договору от 24.03.2008 N БП/03 и товарным накладным (том 3 л.д. 6-124). Договор с РООИ "Забота и Доброта" и товарные накладные подписаны от имени получателя безвозмездного товара председателем правления Забуриной М.А.

Согласно представленным пояснениям (том 7 л.д. 40-41, л.д. 54-57) ОООИ "Путь Добра" создано на учредительной Конференции 04.09.2007, председателем Правления избрана Литовкина Софья Васильевна, членами Правления - Сирота Валентина Сергеевна, Кашин Анатолий Михайлович, Орлов Геннадий Васильевич, Дубинина Галина Викторовна, Трифонова Римма Васильевна. Одновременно организовано 45 региональных отделений.

На конференции 10.12.2010 (протокол - том 7 л.д. 80-81) из членов ОООИ "Путь Добра" и членов правления исключены Литовкина С.В., Сирота В.С., Орлов Г.В., Дубинина Г.В., Трифонова Р.В., приняты в члены организации и члены Правления - Музыка Евгений Юрьевич, Музыка Наталья Юрьевна, Жукова Валентина Павловна.

С 04.09.2007 по 22.03.2008 председателем правления была Литовкина С.В., с 22.03.2008 по 15.08.2011 - Кузнецов Сергей Викторович, с 15.08.2011 - Жукова Валентина Павловна.

Из информационного письма ОООИ "Путь Добра" (том 5 л.д. 34-35) следует, что численность сотрудников организации 29 человек, 28 из них инвалиды, все члены Правления являются инвалидами. Основным видом деятельности организации является оказание безвозмездной помощи инвалидам и организациям, созданным как организации инвалидов, такие как РООИ "Забота и Доброта", РООИ "Поколение XXI", РООИ "Путь Добра", РООИ "Доброта и Милосердие". Организация также оказывает благотворительную помощь храмам и монастырям. Для осуществления благотворительной деятельности закупаются товары народного потребления, а также перечисляются денежные средства на расчетные счета РООИ, храмов и монастырей. Организация является единственным учредителем ООО "Новые бизнес системы и технологии", ООО Рекламное агентство "Недвижимость и Финансы", ООО "Гранд Капитал", от которых поступают денежные средства для осуществления благотворительной деятельности в качестве взносов на содержание организации.

Налогоплательщик сумму полученной выручки от сдачи помещений в Торговом центре в аренду НДС не облагал, поскольку использовал льготу предусмотренную пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, в виду наличия учредителя - организации инвалидов (ОООИ), а также в штате 50% работников инвалидов, с фондом оплаты труда работников инвалидов 30%.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о том, что целью всей деятельности налогоплательщика - получение необоснованной налоговой выгоды в виде экономии на уплате НДС с арендных платежей получаемых от субарендаторов.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, под которой на основании п. 1 ст. 39 НК РФ понимается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом для другого лица.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (в том числе передача, выполнение, оказание для собственных нужд) товаров, работ, услуг (за исключением брокерских и иных посреднических услуг), производимых и реализуемых организациями, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов (при условии, что среди членов, которых инвалиды составляют не менее 80 процентов), если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов.

В силу п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, 2) если для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 3) если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности.

Налоговая выгода не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды (в том числе в виде права на льготу) производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.

В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

Общество, с 07.03.2008, имеющего единственного учредителя (100% доли в уставном капитале) ОООИ "Путь Добра", осуществляло с этого времени, в том числе и во 2 квартале 2011 года, единственный вид деятельности - сдавало помещения в Торговом центре в субаренду организациям и предпринимателям, с разницей между выручкой от сдачи помещении в субаренду (91 000 000 руб.) и стоимость арендной платы за аренду всего Торгового центра (7 000 000 руб.), составляющей 84 000 000 руб. за квартал или 12,6 раз.

Полученная от субарендаторов арендная плата ежеквартально расходовалась на выплату заработной платы сотрудникам (в том числе 11 инвалидов), со страховыми взносами, оплату за услуги клинига и ветеринарные услуги, аренды офиса, уплату налога на прибыль, что в совокупности составляло 1,9 млн. руб. или менее 2% от выручки.

Вся оставшаяся после оплаты перечисленных выше расходов и арендной платы выручка, составляющая в среднем 81-85 млн. руб. в квартал или 91-93%, в полном объеме перечислялась на счета ОООИ "Путь Добра" в качестве взносов на содержание организации. При этом, налогоплательщику выручку от субаренды не облагал НДС, применяя льготу по пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, в связи с наличием в штате инвалидов и единственного учредителя - организации инвалидов.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 14.09.2010 N 1814/10 организация, для которой деятельность, не связана с получением дохода и не является приоритетной по отношению к уставной деятельности, не вправе применять льготу, предусмотренную пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Смысл примененной обществом налоговой льготы заключается в стимулировании экономической деятельности хозяйствующих субъектов в наиболее значимых для государственных интересов сферах, в данном случае в сфере защиты и реабилитации инвалидов, в связи с чем, формального соблюдение критериев установленных ст. 149 НК РФ для применения льготы по НДС недостаточно, при отсутствия социальной цели использования обществом льготы.

По вопросу использования ОООИ "Путь Добра" полученных от общества взносов на благотворительную деятельность (социальная цель льготы) судом апелляционной инстанции установлено, что ОООИ "Путь Добра" создано на учредительной конференции 04.09.2007, первоначальными учредителями являлись 6 физических лиц - инвалидов (Литовкина С.В., Сирота В.С., Орлов Г.В., Дубинина Г.В., Трифонова Р.В., Кашин А.М.), председателем правления до 22.03.2008 избрана Литовкина С.В., после 22.03.2008 избран Кузнецов С.В., не являющийся инвалидом.

Литовкина Софья Васильевна, 1941 года рождения, показала на допросе (протокол - том 5 л.д. 16), что в 2002 году ранее незнакомая женщина (Валентина) в поезде из санатория предложила ей получать пособие, для чего этой женщине были переданы копия паспорта и справки об инвалидности, затем в 2007 году эта же женщина предложила подписать протокол собрания о выборе председателя, указав, что это необходимо для помощи другим инвалидам, протокол подписан не читая, в течение полугода 2008 года получала по 3 000 руб. на сберкнижку, в конец 2008 года Валентина предложила подписать новые документы, после отказа подписывать эти документы связь прервалась и деньги больше не поступали.

Сирота Валентина Сергеевна, 1941 года рождения и Дубинина Галина Викторовна, 1940 года рождения, показали на допросах (том 5 л.д. 20, том 12 л.д. 43-46), что учредителями и членами правления организации - инвалидов не являлись, никакие документы, включая протоколы общего собрания, не подписывали, никакого участия в деятельности ОООИ "Путь Добра" не принимали, о существовании такой организации никогда не слышали.

Орлов Геннадий Васильевич, 1940 года рождения умер согласно свидетельству ЗАГС о смерти 15.08.2010 (том 12 л.д. 47).

ОООИ "Путь Добра" является общероссийской организацией инвалидов, которая в соответствии с уставом и Федеральным законом от 19.05.1995 N 82-ФЗ "Об Общественных объединениях" должна иметь на территории более чем половины субъектов Российской Федерации свои структурные подразделения (протоколом конференции от 04.09.2007 создано 45 региональных отделений), основные решения должны приниматься на конференциях, с участием делегатов от всех региональных отделений, в том числе об избрании членов правления (орган, осуществляющий текущую деятельность организации между конференциями), а также его председателя, являющегося председателем организации.

Из анализа материалов дела, а также показаний лиц, числящихся учредителями ОООИ и членами правления, следует, что 3 учредителя из 6-ти (Литовкина С.В., Сирота В.С., Дубинина Г.В.) эту организацию не учреждали, в правлении не состояли, никакие протоколы не подписывали (за исключением Литовкиной С.В., подписавшей протокол учредительной конференции от 09.04.2007), долю в обществе не покупатели, председателем правления Кузнецова С.В. не назначали, поступающие от общества взносы не распределяли и отношения к ним не имели.

Протоколы конференции от 10.12.2010, от 15.06.2011 и от 15.08.2011 являются недостоверными, поскольку их подписывали Сирота В.С., показавшая, что никакого отношения к деятельности ОООИ не имеет, а также Орлов Г.В., умерший 15.08.2010, задолго до даты созыва Конференций.

Более того, протокол от 10.12.2010 вообще не может являться достоверным, поскольку на так называемой конференции не был избран председатель и секретарь, не указано на наличие кворума и присутствие более 50% членов от региональных отделений, также несмотря на "исключение из числа членов организации" Сироту В.С., Орлова Г.В. и Трифонову Р.В., они продолжали участвовать в следующих конференциях 15.06.2011 и 15.08.2011 в качестве председателя конференции и секретарей.

Перечисленные выше обстоятельства свидетельствуют о фиктивном характере создания и деятельности ОООИ "Путь Добра", учитывая недостоверность всех ее учредительных документов и принимаемых на Конференциях решений, включая избрание председателем правления Кузнецова С.В. и покупки 100% доли в уставном капитале общества в 2008 году.

Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями Кузнецова Сергей Викторович (председатель правления с 31.03.2008 по 15.08.2011), полученными судом на судебном заседании, с предупреждением его об уголовной ответственности (том 12 л.д. 25-26):

- Кузнецов В.С., имеющий средне-специальное образование, работающий электриком, а затем курьером, в марте 2008 года по предложению Литовкиной С.В. стал председателем Правления ОООИ,

- Кузнецов В.С. показал, что всего было 6 членов Правления, кроме Литовкиной С.В. была Сирота (имя и отчество не вспомнил), Ф.И.О. других членов Правления не вспомнил, собиралось Правление 1 раз в год, решали вопросы благотворительной деятельности (заключения договоров), принимали отчет председателя о расходовании взносов,

- Кузнецов С.В. сообщил, что региональных отделений у ОООИ не было, на конференциях присутствовали только члены Правления (6 человек), на всех собраниях Правления присутствовала Литовкина и Сирота, остальные приходили эпизодически, к концу 2010 года 6 членов Правления ушли и пришли 3 новых - брат с сестрой Музыка и Жукова,

- Кузнецов С.В. описал Литовкину - как "бабушка 70 лет", а Сироту - как "мужчина, около 50 лет или более, по виду не инвалид",

- Кузнецов С.В. сообщил, что его деятельность заключалась в проверке корреспонденции, подписи документов, организация занималась благотворительной деятельностью - оказывала помощь инвалидам, ветеранам, монастырям - денежную или товарами, деньги для которой поступали от дочерних организаций, сдающих торговые помещений в аренду, все документы подписывались им, включая договора, накладные и платежные поручения,

- также Кузнецов С.В. показал, что отчетность ему помогала составлять, а также проверять договора Полякова Надежда, не числящаяся в штате, но получающая вознаграждение на карточку, как помощнику бухгалтера (без оформления).

По мнению суда апелляционной инстанции показания Кузнецова С.В. являются противоречивыми, не соответствующими представленным в материалы дела документам, а также показаниям иных лиц, являющихся участниками ОООИ, в том числе в виду следующего:

- Литовкина С.В., 1941 года рождения, не являлась участником и учредителем ОООИ, не подписывала протокол Конференции, на которой был избран председателем Правления Кузнецов С.В., не участвовали в собраниях Правления ни в 2008, ни в 2009 - 2010 годах,

- Сирота В.С., 1940 года рождения, является женщиной, в 2010 году ей исполнилось 70 лет, более того, она никогда не участвовали ни в каких собраниях членов Правления, не учреждала ОООИ и не подписывала никакие документы,

- членами Правления согласно протоколам Конференция являлись, кроме председателя, только 2 человека - Сирота В.С. и Кашин А.М., остальные участники были избраны в ревизионную комиссию.

Кроме того, согласно показаниям Кузнецова С.В. у ОООИ не было региональных отделений, на всех конференциях присутствовали только члены Правления, в связи с чем, учитывая статус организации как общероссийской, а также создание в 2007 году 45 региональных отделений, все конференции не имели кворума и принимаемые на них решения являлись недействительными.

По вопросу "благотворительной" деятельности ОООИ и использования взносов, полученных от общества, судом апелляционной инстанции установлено, что ОООИ "Путь Добра" полученные от налогоплательщика денежные средств во 2 квартале 2011 года в качестве взносов в размере 84 млн. руб., согласно представленным в материалы дела документам и пояснениям, полностью направила на приобретение у организаций - поставщиков ООО "ГринПром", ООО "Глобэкс", ООО "Альянс", ООО "ТД "Луидор", ООО "РусТорг", ООО "Торговый Дом Фионити" по заключенным договорам от 2010 - 2011 годов, товарным накладным и счетам-фактурам (том 4) непродовольственных товаров (детской одежды и обуви), которые предназначались для передачи безвозмездно РООИ "Забота и Доброта" по договору от 24.03.2008 N БП/03 и товарным накладным (том 3 л.д. 6-124).

Указанные выше организации - поставщики товара согласно встречным проверкам и анализу выписок по расчетным счетам (том 6 л.д. 1-18, л.д. 70-92, том 11 л.д. 1-87):

- в налоговых органах не отчитываются, не находятся по месту регистрации, не осуществляют обычных для предпринимательской деятельности операций (не выплачивают заработную плату, налоги, расходы связанные с основной деятельность - аренда, коммунальные и эксплуатационные платежи), то есть является "фирмами - однодневками",

- не приобретали товары народного потребления, а полученные денежные средства списывались на покупку ценных бумаг или иные не относящиеся к купле-продаже товаров операции (строительные работы, покупка мебели и др.).

Договор на безвозмездную передачу детской одежды и обуви, товарные накладные на общую сумму 90 000 000 руб., от имени РООИ "Забота и Доброта" подписала председатель Правления Забурина М.А.

Согласно представленного регистрационного дела (том 11 л.д. 117-140) РООИ "Забота и Доброта" учреждено общим собранием учредителей 04.07.2007 в составе Забуриной Маргариты Аркадиевны, Агаповой Раисы Павловны и Константиновой Галины Михайловны (протокол - том 11 л.д. 132), с избранием председателя Правления - Забурину М.А., члена Правления - Агапову Р.П.

При этом, Агапова Р.П. показала на допросе (том 11 л.д. 108-117), что никогда не учреждала эту организацию, вместе с Забуровой М.А. занимались общественными работами в РООИ "Мир" (Марьино), никакую финансовую помощь от сторонних организаций они не получали, все осуществляли своими силами, иные организации не учреждали, Забурина М.А. умерла в начале 2011 года.

Действительно согласно справке ЗАГС о смерти (том 11 л.д. 106) Забурина М.А. умерла 17.01.2011, при том, что на всех товарных накладных, датированных апрелем - июнем 2011 года, она указана как получатель товара и проставлена якобы ее подпись.

Следовательно, учитывая показания члена Правления и участника РООИ "Забота и Доброта" Агаповой Р.П., а также смерть председателя правления Забуриной М.П. до составления и подписания товарных накладных на передачу приобретенных детских товаров от ОООИ "Путь Добра", суд считает, что никаких операций по покупке детских товаров во 2 квартале 2011 года для их передачи РООИ "Забота и Доброта" в благотворительных целях, ОООИ в действительности не производило, товар не передавался и передаваться не мог, учитывая отсутствие лиц уполномоченных на его приемку со стороны РООИ, что свидетельствует о фиктивности данных операций, имеющих цель имитацию деятельности ОООИ, связанной с благотворительностью и помощью организациям - инвалидам, а также имитация социальной направленности использования полученных от субаренды денежных средств.

Указанные выше выводы подтверждаются следующим обстоятельствами.

Из показаний Кузнецова С.В. на судебном заседании в отношении взаимодействий между ОООИ и РООИ следует, что:

- первоначально с РООИ заключался договор о материальной помощи (сотрудничестве), подписанный "директором", затем под каждую передачу товаров народного потребления (детских товаров) заключался отдельный договор (всего было 10 договоров), который подписывал представитель,

- поставщиков товара находило РООИ и указывало для последующего заключения договора, ОООИ только перечисляло денежные средства, вопросами поставки (доставки) самого товара занималось РООИ (они забирали товар).

При этом, с РООИ был подписан только один договор в 2008 году, все остальные документы, включая товарные накладные и сам договор подписан председателем Правления Забуриной М.А., а не "директором". Более того, товар в таком количестве (57 тыс. детских вещей за квартал) РООИ забирать не могло, учитывая закрытие единственного расчетного счета в 2008 году и отсутствие возможности оплатить доставку товара, часть из которого находилось в г. Нижневартовске.

Кроме того, среди товаров народного потребления (детской одежды и обуви) ОООИ согласно товарной накладной от 22.04.2011 N 139 (том 3 л.д. 36-37) и товарной накладной от 14.05.2011 N 146 (том 3 л.д. 63) передал РООИ - 15 тонн арматуры и 16 тонн сварной сетки на общую сумму 1 800 000 руб. (без НДС), что никаким образом не может являться благотворительной деятельностью и нести социальную цель расходования денежных средств, переданных в качестве взносов на содержание организации - инвалидов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о том, что общество, совместно с перечисленными выше общественными организациями инвалидов ОООИ "Путь Добра" и РООИ "Забота и Доброта", незаконно использовало льготу по НДС, не облагая налогом операции по сдачи помещений в Торговом центре в субаренду, путем создания фиктивных операций по перечислению более чем 90% выручки от субаренды якобы на взносы учредителю (ОООИ), с дальнейшим использованием в благотворительной деятельности (закупка и передача товаров народного потребления для РООИ), при условии недостоверности всех документов и решений, а также отсутствие легитимности всех действий обоих организаций - инвалидов, с фактическим перечислением почти всей выручки на счета "фирм - однодневок" для последующего вывода их из оборота, используя вексельные и иные аналогичные схемы.

Перечисленные выше организации - инвалидов и работающие у налогоплательщика инвалиды использовались только как инструмент в цепочке получения денежных средств, при этом сама льгота в том значении, которое ей придал законодатель свою социальную нагрузку не несла, учитывая привлечение инвалидов только для работы в одной должности - курьер, низкую заработную плату (8-9 тыс. руб., по сравнению с остальными работниками), отсутствие необходимости работы 11 курьеров при штате 22 человека, а также не информированность курьеров - инвалидов о наличии иных сотрудников.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общественное назначение деятельности общества является прикрытием, тогда как на самом деле цель деятельности налогоплательщика - создание формальных условий, направленных на вывод денежных средств из-под налогообложения и получению необоснованной налоговой выгоды.

Поэтому общество, заявляя право на льготу, установленную пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, недобросовестно пользуется преимуществами, предоставленными законодательством не соблюдая при этом основной принцип льготирования, а именно, стимулирование и защита наиболее значимых для государственных интересов сфер, то есть действует исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного использования льготы по НДС и неуплаты налога со всей полученной от субаренды выручки.

Довод общества о неправомерном использовании судом первой инстанции в качестве доказательств документов полученных после окончания камеральной проверке и вынесения решения (встречные проверки иных контрагентов, допросы свидетелей и выписки банков), судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговый орган обязан представлять доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, которые должны исследоваться и оцениваться судом в совокупности и взаимосвязи, что также корреспондирует с обязанностью налогового органа доказываться обстоятельства изложенные в оспариваемом решении.

Следовательно, учитывая возможность налогоплательщика представить в судебное заседание любые доказательства своих требований, даже отсутствующие при проведении проверки, налоговый орган в силу равноправия сторон не может быть лишен права представлять доказательства подтверждающие выводы сделанные в оспариваемом решении.

Представленные документы подтверждают общий вывод сделанный Инспекцией в решении о получении обществом необоснованной налоговой выгоды при использовании льготы предусмотренной ст. 149 НК РФ. Никаких новых начислений и нарушений в связи с представленными документами налоговый орган не устанавливал, а лишь дополнительно подтвердил ранее выявленные нарушения.

Ссылка налогоплательщика на судебные акты по делу N А40-83662/11-90-364 (том 2 л.д. 60-73), делу N А40-64427/12-91-365 (том 7 л.д. 21-28) по оспариванию решений инспекции по аналогичным основаниям (отказ в применении льготы по НДС) по другим периодам судом не принимается в виду следующего.

При рассмотрении указанных дел суды исследовали только единственное основание для отказа в применении льготы - посреднический характер деятельности налогоплательщика (по мнению налогового органа), при этом, вопросы и обстоятельства, касающиеся необоснованной налоговой выгоды, связанные с фиктивностью операций по участию ОООИ и РООИ в использование полученных в качестве взносов средств от субаренды, судами в рамках тех дел не исследовался (в отличие от настоящего дела), представленные в настоящее дело документы и доказательства оценки в указанных выше судебных актах не получили, вследствие чего, установленные по тем делам обстоятельства, не имеют никого значения для настоящего дела.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество неправомерно использовало льготу по НДС, предусмотренную пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ в части освобождения от уплаты НДС суммы реализации услуг по аренде помещений торгового центра за 2 квартал 2011 года в размере 91 821 650 руб., в виду получения необоснованной налоговой выгоды и не соответствии критериев применения льготы, в связи с чем, выводы инспекции и Арбитражного суда г. Москвы о неправомерном применении льготы по НДС в отношении реализации услуг субаренды в размере 91 821 650 руб. являются правомерными.

Вместе с тем, начисление налоговым органом в оспариваемом решении суммы НДС за 2 квартал 2011 года в размере 16 527 897 руб. исходя из стоимости субаренды и ставки налога 18 %, без учета права налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС, является неправомерным, поскольку согласно п.п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе принять к вычету НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также по товарам (работам, услугам), приобретаемым для перепродажи.

Налогоплательщик в оспариваемый период осуществлял операции, подлежащие налогообложению НДС в виде неправомерности применения льготы предусмотренной пп. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, следовательно, он вправе принять к вычету НДС по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления указанных операций.

Согласно представленной в материалы дела декларации по НДС за 2 квартал 2011 года (том 1 л.д. 51-63) сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) составила 1 134 644 руб., данная сумма состоит из налога, предъявленного арендодателем ООО "Нория+", все первичные документы и счета-фактуры подтверждающие вычет представлены в материалы дела и налоговый орган.

В связи с оценкой деятельности общества как подлежащей налогообложению НДС налоговый орган должен был уменьшить сумму начисленного к уплате НДС - 16 527 897 руб. - на сумму налоговых вычетов - 1 134 644 руб., которые заявлены обществом в налоговой декларации за 2 квартал 2011 года, и исходя из получившейся суммы начислить пени и определить сумму штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013 по делу N А40-64430/12-107-360 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова