Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2007 г. N КА-А40/13435-07 Реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 29 декабря 2007 г. N КА-А40/13435-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2007 г.

ЗАО "Аргументы и факты" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Московского УФАС России от 21 марта 2007 года в части признания ненадлежащей рекламы аппарата "Орион", препаратов "Имовин" и "КоллАмин 80", препарата "Х-5", распространявшейся в номерах 5-11 от 2007 года газеты "Аргументы и факты", и предписания от 21 марта 2007 года N 14.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 июня 2007 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2007 года, заявленные требования удовлетворены частично.

Оспариваемое решение Московского УФАС России в части признания ненадлежащей распространявшейся рекламы препаратов "Имовин" и "КоллАмин 80", а также препарата "Х-5" признано незаконным и отменено. В остальной части заявленных требований отказано.

При этом суды, обосновывая оспариваемое решение в части отказа в удовлетворении заявления, указали на то, что данное решение в части признания ненадлежащей рекламы аппарата "Орион" обоснованно, соответствует нормам Федерального закона "О рекламе", и не нарушает права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В кассационной жалобе ЗАО "Аргументы и факты" просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

При этом указывает на то, что в тексте рекламы аппарата "Орион" отсутствуют признаки дистанционных продаж, нормами Федерального закона "О рекламе" не установлено обязанности рекламораспространителя, которым является заявитель, проверять достоверность этих сведений каким-либо иным способом, помимо того, каким образом это сделано в настоящем случае.

В судебном заседании представитель ЗАО "Аргументы и факты" поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представитель Московского УФАС России возражал против ее удовлетворения.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что решением Московского УФАС России была признана ненадлежащей реклама аппарата "Орион", препарата "Имовин", препарата "КоллАмин 80", препарата "Х-5", распространявшаяся ЗАО "Аргументы и факты" в газете "Аргументы и Факты" в номерах 12, 19, 21, 27, 29, 32, 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 48, 50, 51, 27-51, 28-31, 34-35, 37, 39-40, 22-25, 28-33, 35-50, 52 за 2006 год и номерах 1-2, 4, 6, 1-11 за 2007 год.

Указанная в оспариваемом решении реклама названных выше аппаратов и препаратов признана ненадлежащей в связи с нарушением заявителем требований статьи 8 Федерального закона "О рекламе".

Антимонопольный орган указал, что в рекламе отсутствовали сведения о продавце товара при дистанционном способе его продаже: наименование, место нахождения, государственного регистрационного номера о создании юридического лица, а также в нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" в рекламе аппарата "Орион" отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний к его применению и использованию, необходимости получения консультации специалистов.

На основании вынесенного решения антимонопольным органом было выдано предписание N 14 от 21 марта 2007 года, которым заявителю предписано прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно, нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе", выразившееся в отсутствии в рекламе медицинской техники - аппарата "Орион" предупреждения о наличии противопоказаний к его применению и использованию, необходимости получения консультации специалистов.

Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, как правильно указали суды, ЗАО "Аргументы и факты" в соответствии с законодательством о рекламе является рекламораспространителем.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В рекламе, распространяемой другими способами (помимо распространяемой в радиопрограммах, телепрограммах и при кино и видеообслуживании), продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

При этом требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В настоящем случае, суды правильно указали, что заявителем распространялась реклама медицинской техники - аппарата "Орион" с нарушением требований части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе". Сведения в тексте указанной рекламы об опубликовании полного списка показаний и противопоказаний на сайте в сети Интернет, не могут быть признаны предупреждением о наличии противопоказаний к использованию аппарата.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность, предусмотренную статьей 14.3 КоАП РФ.

В силу статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда.

Суды правомерно установили, что в рассматриваемом случае в тексте рекламы аппарата "Орион", содержащийся в упомянутой газете за N 12, 2007 содержатся сведения о том, что "список показаний и противопоказаний опубликован на сайте www.orion.su. Перед применением необходимо ознакомиться с инструкцией".

Таким образом, в тексте отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к использованию аппарата.

На странице 40 той же газеты также имеется реклама аппарата "Орион", в тексте которой указано: "Внимание, имеются противопоказания к использованию. Полный список показаний и противопоказаний на сайте www.orion.su.".

В данном случае имеется предупреждение о наличии противопоказаний к использованию аппарата.

Как указывалось выше, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, определяющим признаком рекламы является факт ее распространения среди неопределенного круга лиц. Поскольку реклама адресована неопределенному кругу лиц, в число потенциальных потребителей объекта рекламирования входят лица, не имеющие доступа к сети Интернет, и, следовательно, не имеющие возможности ознакомления с информацией, размещенной на указанном сайте.

Исходя из изложенного, ссылка заявителя на то, что полный список показаний и противопоказаний опубликован в Интернете, не может служить предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию аппарата "Орион", необходимости ознакомления с инструкцией по его применению или получения консультации специалистов, поскольку в данном случае явно не указано на необходимость ознакомления с инструкцией по применению аппарата "Орион" или получения консультации специалистов.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно пришли к выводу, что в указанной газете N 12, 2007 опубликована реклама, не соответствующая требованиям части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

Поэтому оспариваемое предписание правомерно, поскольку нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" заявителем не устранено, так как опубликованный на странице 64 названной выше газеты текст рекламы аппарата "Орион" не содержит явного, непосредственно выраженного предупреждения о наличии противопоказаний к использованию аппарата.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательству о рекламе, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Так как рекламораспространитель в соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" несет ответственность за нарушение требований статьи 8 настоящего Закона, рекламораспространитель обязан проверять размещаемую рекламу на предмет ее соответствия действующему законодательству о рекламе.

В силу статьи 8 Федерального закона "О рекламе" в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В настоящем случае суды правомерно признали незаконным и отменили оспариваемое решение антимонопольного органа в части установления факта нарушения статьи 8 Федерального закона "О рекламе" при распространении рекламы препарата "Х-5", размещавшейся ЗАО "Аргументы и Факты" в газете "Аргументы и Факты" NN 22-25, 28-33, 35-50, 52 от 2006 года, NN 1-11 от 2007 года.

Из текста оспариваемого решения, исследованного судами, видно, что на обозрение комиссии антимонопольного органа было представлено письмо рекламодателя рекламы аппарата "Орион", в котором указанно, что данный аппарат "Орион" распространяется через розничную сеть, а не дистанционным способом.

Таким образом, факт нарушения статьи 8 Федерального закона "О рекламе" при распространении рекламы аппарата "Орион" решением Московского УФАС России по делу N 8-8-23/07 от 21 марта 2007 года, не установлен, в связи с чем утверждения заявителя в данной части несостоятельны.

Кроме того, нельзя признать правомерным довод заявителя о том, что Федеральный закон "О рекламе" не возлагает на рекламораспространителя обязанности проверки наличия дистанционных продаж.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям данного Закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Поскольку рекламораспространитель в соответствии со статьей 38 Федерального закона "О рекламе" несет ответственность за нарушение требований данного Закона, рекламораспространитель обязан проверять размещаемую рекламу на предмет ее соответствия законодательству РФ о рекламе, что в свою очередь, подразумевает проверку рекламораспространителем представляемых для размещения рекламных материалов.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражными судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых решения и постановления, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июня 2007 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2007 года N 09АП-11893/2007-АК по делу N А40-21223/07-144-81 оставить без изменения, а кассационную жалобу ЗАО "А и Ф" без удовлетворения.