Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2013 г. N 18АП-4841/13

г. Челябинск

04 июня 2013 г.

Дело N А76-9560/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мальцевой Т.В.,

судей Деевой Г.А., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.03.2013 по делу N А76-9560/2012 (судья Воронин А.Г.).

В заседании принял участие представитель:

общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" - Баранов Р.В. (паспорт, доверенность б/н от 20.04.2013).

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" (далее - ООО НПП "СВиГР", истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с иском к закрытому акционерному обществу "Феникс" (далее - ЗАО "Феникс", ответчик) с иском о взыскании задолженности в сумме 1 208 157 руб. по оплате за выполненные работы по договору N 58 от 29.12.2008, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 218 173 руб. 02 коп. (с учетом заявленного истцом и принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т.5, л.д.10-12).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 30.08.2012 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск ЗАО "Феникс" о возмещении убытков в сумме 371 288 руб., причиненных ООО НПП "СВиГР" в связи с некачественным выполнением работ по договору N 58 от 29.12.2008 (т.2, л.д.4-9).

Решением арбитражного суда Челябинской области от 27.03.2013 в удовлетворении первоначальный исковых требований отказано, встречные исковые требования ЗАО "Феникс" удовлетворены (т.5, л.д.47-72).

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречных исковых требований (т.5, л.д.86-93).

В обоснование доводов апелляционной жалобы податель ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно назначено проведение технической экспертизы по оценке качества буровзрывных работ, результаты которых фактически выполнены и приняты ответчиком в 2010 году. Кроме того, выводы эксперта являются неверными, не основанными на представленных в дело доказательствах.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указано на неправильность произведенного судом расчета долга по первоначальному иску, фактически признает долг ответчика перед истцом в сумме 318 437 руб.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители ответчика и третьего лица не явились.

С учетом мнения представителя истца в соответствие со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

В ходе судебного заседания представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по условиям договора N 58 на производство буровзрывных работ на объекте "Еленинское III месторождение мраморов" от 29.12.2008 истец (подрядчик) обязался выполнить буровзрывные работы на объекте "Еленинское III месторождение мраморов" в Карталинском районе Челябинской области в объёме 30 000 куб.м. грунтов VII-VIII группы в плотном теле, в соответствии с техническими заданиями, выдаваемыми заказчиком, условиями настоящего договора, графиком производства работ и требованиями проектной документации (т.1, л.д.14-15).

Стоимость буровзрывных работ определена в протоколе договорной цены. Единичная расценка определяется по состоянию на момент подписания протокола договорной цены и при изменении факторов, образующих цену (стоимость горюче-смазочных материалов, заработная плата, налоги и т.д.), подлежит пересмотру по согласованию сторон (пункт 2.1 договора).

Заказчик ежемесячно принимает и оплачивает подрядчику фактически выполненные объёмы работ в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.3 договора для определения объёмов выполненных работ и до момента их оплаты заказчиком подрядчик ежемесячно предъявляет заказчику: акт приёмки выполненных работ; расшифровку объёмов и стоимости по видам работ (форма КС-2); справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3), которые заказчик подписывает в течение трёх календарных дней с момента их получения, при отсутствии у заказчика замечаний по расчётам объёма и стоимости работ, а также по качеству выполненных работ.

Согласно пункту 4.4 договора при задержке оплаты свыше десяти календарных дней после выставления счёта-фактуры подрядчик вправе приостановить дальнейшее выполнение работ, предусмотренных настоящим договором, до погашения задолженности.

В случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, составляется двусторонний акт, и подрядчик за свой счёт в согласованный с заказчиком срок устраняет выявленные замечания (пункт 6.3 договора).

Пунктом 6.6 договора определено, что максимально допустимый линейный размер куска взорванной горной массы не должен превышать 700 мм.

Планируемый срок начала буровзрывных работ - январь 2009, планируемый срок окончания работ - 31.12.2009; окончание договора - выполнение сторонами всех взятых на себя обязательств (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 8.8 договор вступает в силу с момента его подписания и действует по 31.12.2009. В случае, если в срок не позднее тридцати дней до окончания действия договора ни одна из сторон письменно не заявит о расторжении договора, срок его действия автоматически продлевается каждый раз на один год.

Сторона решившая расторгнуть договор, направляет письменное уведомление другой стороне с указанием причин такого решения не менее чем за тридцать дней до даты расторжения договора (пункт 9.2 договора).

В приложении N 1 к договору N 58 о 29.12.2008 стороны согласовали единичные расценки на производство буровзрывных работ без учёта НДС - 65 руб. за куб.м. на период с 01.01.2009 по 31.12.2009; ориентировочный объём буровзрывных работ - 30 000 куб.м.; срок производства работ - январь-декабрь 2009 года; договорная цена (без учёта НДС) - 1 955 000 руб. (т.1, л.д.16).

Генеральный директор ЗАО "Феникс" и главный инженер ООО НПП "СВиГР" 25.01.2009 утвердили проект N 02-09 "Производство буровзрывных работ по рыхлению грунта на месторождении мраморов Еленинское III в Карталинском районе Челябинской области" (т.1, л.д.86-105); распорядок проведения массового взрыва и меры безопасности (т.1, л.д.106-108); инструкцию о действиях ИТР и рабочих заказчика при экскавации взорванной массы в случае обнаружения отказавших зарядов во взорванной массе или подозрении на них (т.1, л.д.109-117).

В разделе 11 "Контроль качества и приёма буровзрывных работ" типового проекта N 02-09 "Производство буровзрывных работ по рыхлению грунта на месторождении мраморов Еленинское III в Карталинском районе Челябинской области" согласовано: качество конечной продукции определяется по чистоте проработки подошвы; наличие порогов и завышений не допускается; верхний и нижний предел отклонения контролируемых параметров от заданных приведены в таблице N 5; работы, не соответствующие требованиям проектно-сметной документации, должны быть забракованы; на забракованную работу должен быть составлен акт, который служит документом при учёте брака и определения размеров потерь; для выполнения работ и контроля качества этих работ на участке следует иметь эклиметр (прибор ИГИ) и рулетку 10 м.

В дополнительном соглашении N 1 от 09.09.2009 стороны согласовали условие о том, что подрядчик в случае производственной необходимости принимает на себя обязательства по выполнению буровых работ на объекте "Еленинское III месторождение мраморов" в Карталинском районе Челябинской области (т.1, л.д.17-18).

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения N 1 от 09.09.2009 единичная расценка определяется сторонами в согласованном расчёте, составленном в соответствии с ГЭСН-2001 сборник "Буровзрывные работы", и по состоянию на момент подписания настоящего дополнительного соглашения составляет 97 руб. 06 коп., без учёта НДС (приложение N 1). Расценки не включают в себя стоимость горюче-смазочных материалов (заправка за счёт заказчика).

Дополнительное соглашение вступает в силу с момента его подписания и действует с 01.09.2009 по 31.12.2009. В случае если в срок не позднее тридцати дней до окончания действия дополнительного соглашения ни одна из сторон письменно не заявит о расторжении договора и (или) дополнительного соглашения, срок их действия автоматически продлевается каждый раз на один год (т.1, л.д.17, пункт 3).

В дополнительном соглашении N 2 от 23.12.2009 стороны согласовали сроки выполнения работ: планируемый срок начала буровзрывных работ - январь 2010; планируемый срок окончания работ - 31.12.2010; окончание договора - выполнение сторонами всех взятых на себя обязательств. Дополнительное соглашение вступает в силу с 23.12.2009 (т.1, л.д.19).

В дополнительном соглашении N 1 от 10.12.2010 стороны определили, что срок действия договора N 58 от 29.12.2008 пролонгирован до 31.12.2011. Дополнительное соглашение вступает в силу с момента его подписания и действует с 01.01.2011 по 31.12.2011. В случае если в срок не позднее тридцати дней до окончания действия дополнительного соглашения ни одна из сторон письменно не заявит о расторжении договора и (или) дополнительного соглашения, срок их действия автоматически продлевается каждый раз на один год (т.1, л.д.20).

Стороны подписали 15.10.2010 акт (т.1, л.д.21), согласно которому в октябре 2010 года произведено рыхление скального грунта буровзрывным способом с дроблением негабарита на объектах строительства: "Еленинское III месторождение мраморов" 8 300 куб.м. Объём работ выполнен полностью. Заказчик и подрядчик к выполненному объёму и качеству работ претензий не имеют (указано на недостаток - "Большой выход негабарита").

Также 12.11.2010 сторонами подписан акт, в соответствии с которым в ноябре 2010 года силами подрядчика произведены работы на объекте: "Еленинское III месторождение мраморов" буровзрывные работы в объёме 4 700 куб.м и дробление негабарита в количестве 200 штук, общим объёмом 200 куб.м. Объём работ выполнен полностью. Заказчик к выполненному объёму и качеству работ претензий не имеет (т.1, л.д.24).

Согласно подписанному сторонами 04.12.2010 акту в декабре 2010 года силами подрядчика произведены работы на объекте: "Еленинское III месторождение мраморов" буровзрывные работы в объёме 2 310 куб.м. Объём работ выполнен полностью. Замечаний нет (т.1, л.д.27).

В соответствии с актом от 16.12.2010, подписанным сторонами, в декабре 2010 года произведено рыхление скального грунта буровзрывным способом с дроблением негабарита на объектах строительства: "Еленинское III месторождение мраморов" 6700 куб.м. и дробление негабарита 175 куб.м. (шнуров - 240 штук Ч 0,4 = 96 погонных метра Ч 30 руб. = 2880 руб.). Объём работ выполнен полностью. Заказчик к выполненному объёму и качеству работ претензий не имеет (т.1, л.д.30).

Во исполнение условий договора N 58 от 29.12.2008 с учётом подписанных актов от 15.10.2010, 12.11.2010, 04.12.2010, 16.12.2010 стороны подписали акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2): N 17 от 18.10.2010 (буровзрывные работы 8 300 куб.м. по цене 65 руб. за куб.м.); N 18 от 12.11.2010 (буровзрывные работы 4 700 куб.м. по цене 65 руб. за куб.м.); N 19 от 06.12.2010 (буровзрывные работы 2 310 куб.м. по цене 65 руб. за куб.м.); N 20 от 31.12.2010 (буровзрывные работы 6 700 куб.м. по цене 65 руб. за куб.м.) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3): N 17 от 18.10.2010 на сумму 636 610 руб.; N 18 от 12.11.2010 на сумму 360 490 руб.; N 19 от 06.12.2010 на сумму 177 177 руб.; N 20 от 31.12.2010 на сумму 513 890 руб. (т.1, л.д.21-32).

Истец для оплаты ответчику сформировал счета-фактуры N 108 от 18.10.2010, N 117 от 12.11.2010, N 128 от 06.12.2010, N 1 от 22.02.2011 (т.2, л.д.32-58).

По товарной накладной N УТФ00000168 от 31.10.2010 ответчик передал истцу дизельное топливо общей стоимостью 58 425 руб.; для оплаты сформировал счёт-фактуру N УТФ0000168 от 31.10.2010.

На основании акта взаимозачёта N 15 от 31.10.2010 между истцом и ответчиком прекращены обязательства по договору N 58 от 29.12.2008 и по продаже дизельного топлива на сумму 109 725 руб. (т.2, л.д.35-38).

По товарной накладной N 194 от 30.11.2010 ответчик передал истцу дизельное топливо общей стоимостью 53 391 руб.; для оплаты сформировал счёт-фактуру N 194 от 30.11.2010.

На основании акта взаимозачёта N 17 от 30.11.2010 между истцом и ответчиком прекращены обязательства по договору N 58 от 29.12.2008 и по продаже дизельного топлива на сумму 53 391 руб. (т.2, л.д.43-46).

По товарной накладной N 205 от 31.12.2010 ответчик передал истцу дизельное топливо общей стоимостью 28 194 руб.; для оплаты сформировал счёт-фактуру N 205 от 31.12.2010.

Актом взаимозачёта N 20 от 31.12.2010 между истцом и ответчиком прекращены обязательства по договору N 58 от 29.12.2008 и по продаже дизельного топлива на сумму 28 194 руб. (т.2, л.д.54-57).

Ответчик платёжными поручениями N 560 от 10.11.2010, N 561 от 11.11.2010, N 594 от 30.11.2010 перечислил истцу 290 000 руб. в качестве оплаты по договору N 58 от 29.12.2008 за буровзрывные работы (т.2, л.д.59-61)

Согласно акту сверки взаимных расчётов за четвёртый квартал 2010 года задолженность ответчика составила 1 370 105 руб. 70 коп. (т.1, л.д.33).

Ответчик платёжным поучением N 20 от 19.01.2011 перечислил истцу 50 000 руб. в счет оплаты по договору N 58 от 29.12.2008 за буровзрывные работы (т.1, л.д.34).

Письмом от 16.02.2011 N 183 ответчик уведомил истца о необходимости обеспечить явку представителя 17.02.2011 для составления двухстороннего акта, согласования объёмов, невыполненных работ и сроков их устранения за счёт подрядчика в связи с выявлением некачественного выполнения взрывных работ в период с 11.01.2011 по 15.02.2011 (множество негабаритов, линейный размер кусков которых превышает 700 мм; т.1, л.д.82).

В письме от 22.02.2011 N 26 истец сообщил ответчику, что 17.02.2011 в процессе проведения экспертизы совместно установлена невозможность составления акта о некачественном выполнении работ по причине невозможности проведения объективной маркшейдерской съёмки из-за наличия снежного покрова (т.1, л.д.83).

В письме от 16.02.2011 N 185 ответчик со ссылкой на невозможность выполнения буровзрывных работ и возникшего по этой причине простоя завода из-за отсутствия сырья просил истца расторгнуть договор N 58 от 29.12.2008 досрочно (т.1, л.д.35).

В письме от 22.02.2011 N 25 истец потребовал от ответчика в течение пяти дней с момента получения письма уплатить сумму долга по договору N 58 от 29.12.2008 в размере 856 215 руб. 70 коп. (т.1, л.д.36, 37).

В письме от 15.03.2011 N 199 ответчик со ссылкой на обнаружение в блоках по актам КС-2 N 17 от 18.10.2010, N 18 от 12.11.2010, N 19 от 06.12.2010 некачественное выполнение работ (линейные размеры кусков горной массы значительно превышают 700 мм., имеются скважины с неотработавшей взрывчаткой, горная масса не поддаётся выемке ковшовым экскаватором ЭО 25.03), сообщил о приостановлении работы по выемке горной массы. Так как 17.02.2011 из-за снежного покрова составление двухстороннего акта было невозможно, просил до 05.04.2011 направить представителя с маркшейдером, для составления двухстороннего акта в течение трёх дней, и устранить все выявленные замечания в течение двадцати дней.

Указал, что в противном случае акт будет составлен третьей стороной и при выполнении им работ на вышеперечисленных блоках оплата будет произведена данному подрядчику (т.1, л.д.84, 85).

Генеральный директор ЗАО "Феникс" 10.04.2011 утвердил акт на передачу карьера мрамора месторождения "Еленинское III", согласно которому с учётом маркшейдерских замеров на момент передачи для производства БВР организацией, осуществляющей производство буровзрывных работ - ЗАО "Р.В.С." установлено: блок N 17 уступ горизонтальный 415 м. (вскрыша), объём взорванной горной массы - 4 400 куб.м.; в подошве уступа имеются пороги, с превышением отметок до 2 м. Объём брака, подлежащий устранению, составляет 600 куб.м. Наличие негабаритных кусков на блоке - 300 куб.м.

Блок N 18 уступ горизонтальный 415 м. (вскрыша), объём взрывной горной массы - 7 700 куб.м., объём блока по высоте уступа и всей обурённой площади не проработан буровзрывными работами. Разработка экскаватором невозможна. Необходимо повторное бурение и производство взрывных работ.

Блок N 20 уступ горизонтальный 415 м. (вскрыша), объём взорванной горной массы - 6 700 куб.м. В подошве уступа имеются пороги, с превышением отметок до 2,5 м. Объём брака, подлежащий устранению, составляет 1 500 куб.м. Наличие негабаритных кусков на блоке - 900 куб.м. (т.1, л.д.129).

14.04.2012 генеральный директор ЗАО "Феникс" и генеральный директор ЗАО "Р.В.С." утвердили акт N 1 обследования участков взрывных работ в карьере месторождения строительного камня "Елининское III" (разрабатывается ЗАО "Феникс") в части установления причин неудовлетворительного качества рыхления горной массы на блоках N 17, 18, 20 (т.1, л.д.130-132), согласно которому дальнейшее производство горных работ на данных блоках невозможно без повторного рыхления горной массы буровзрывным способом.

В претензии от 19.04.2012 N 43 истец со ссылкой на акты о приёмке выполненных работ N 17 за октябрь 2010, N 18 за ноябрь 2010, N 19 за декабрь 2010, без номера за декабрь 2010, и акт сверки взаимных расчётов по состоянию на 31.12.2010 потребовал от ответчика в пятидневный срок со дня получения настоящего требования уплатить сумму долга в размере 1 320 105 руб. 70 коп. (т.1, л.д.39, 40).

Поскольку результаты работ, принятые ответчиком по актам N N 17, 18, 19, 20, оплачены частично, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности в сумме 1 208 157 руб., начислив проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 20.01.2011 по 27.03.2013 в сумме 218 173 руб. 02 коп. (т.5, л.д.10-12).

Встречные исковые требования мотивированы тем, что ООО НПП "СВиГР", являясь подрядчиком по договору N 58 от 29.12.2008, исполнил свои обязательства ненадлежащим образом. Для устранения недостатков в результатах работ, выполненных ООО НПП "СВиГР", заказчик (ответчик по делу) вынужден был заключить договор с третьим лицом, оплата по которому является для истца по встречному иску убытками.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что часть выполненных истцом работ (на общую стоимость 1 688 167 руб.) имеет дефекты, соответственно, стоимость предъявленных к оплате работ подлежит уменьшению на стоимость некачественно выполненных работ (1 257 880 руб.); учитывая, что ответчиком оплачена сумма 340 000 руб., а также обязательства ответчика прекращены зачетом на сумму 140 010 руб., соответственно, задолженность ответчика перед истцом по оплате работ, выполненных качественно, отсутствует (1 688 167 - 1 257 880 - 340 000 - 140 010).

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанного факта выполнения истцом, являющимся подрядчиком по договору N 58 от 29.12.2008 работ с недостатками, для устранения которых ответчиком 01.01.2012 заключен договор с третьим лицом, в связи с чем оплата по данному договору является для ответчика убытками.

С выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не может согласиться.

Исследовав характер спорных отношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором N 58 от 29.12.2008, суд первой инстанции правильно квалифицировал их как правоотношения по договору подряда, которые подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствие со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком (ответчиком) является акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт выполнения истцом работ и принятия результата ответчиком подтверждается представленными в дело актами производства работ, актами о приемке выполненных работ: N 17 от 18.10.2010 на сумму 636 610 руб. (количество выработки 8 300 куб.м.), N 18 от 12.11.2010 на сумму 360 490 руб. (количество выработки 4 700 куб.м.), N 19 от 06.12.2010 на сумму 177 177 руб. (количество выработки 2 310 куб.м.), N 20 от 31.12.2010 на сумму 513 890 руб. (количество выработки 6 700 куб.м.), и соответствующими им справками о стоимости выполненных работ (т.1, л.д.21-32), подписанными сторонами; при этом акт от 15.10.2010 о производстве работ в объеме 8 300 куб.м. имеет отметку о наличии большого выхода негабарита (т.1, л.д.21).

Между тем, из буквального толкования пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность по оплате у заказчика наступает при условии качественного выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Таким образом, наличие актов о приемке выполненных работ, подписанных заказчиком, не исключает права заказчика представлять возражения относительно объема и качества принятых работ.

Поскольку в обоснование своих возражений относительно исковых требований ответчик ссылается на то, что предъявленные к оплате работы выполнены истцом некачественно, следовательно, заявление ответчиком соответствующего ходатайства о назначении технической экспертизы на предмет определения качества выполненных истцом работ не противоречит требованиям статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 6.6 договора N 58 от 29.12.2008 сторонами согласовано, что максимально допустимый линейный размер куска взорванной горной массы не должен превышать 700 мм. (т.1, л.д.15); при этом наличие допустимого объема негабаритных размеров горной породы условиями договора не предусмотрено.

Заключением технической экспертизы N А-42571-12 (ЗАО Магнитогорский независимый центр диагностики и экспертизы объектов Госгортехнадзора "Диагностика") установлено, что поверхность блока N 18 (акт N 17 на сумму 636 610 руб., объем выработки 8 300 куб.м.) представлена нагромождением негабаритных кусков породы более 2 куб.м., что не позволяет вести разработку блока, выработка горной массы на блоке N 18 практически не велась; по блоку 17 (акт N 18 от 12.11.2010 на сумму 360 490 руб. объем выработки 4 700 куб.м.) выход негабаритных кусков породы составляет 13% - 600 куб.м., имеются пороги высотой до 2,0 м. площадью более 300 кв.м.; по блоку N 20 (акт N 20 от 31.12.2010 на сумму 513 890 руб., объем выработки 6 700 куб.м.) объем брака, подлежащий устранению, составляет 1 500 куб.м., количество негабаритных кусков породы - 900 куб.м. (т.3, л.д.72-106).

Соответствующего ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы ответчиком в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не заявлено (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствие с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Наличие брака в выполненных работах подтверждается также представленной в материалы дела деловой перепиской сторон (т.2, л.д.15-17), актом от 15.10.2010 о выполнении работ в объеме 8 300 куб.м., подписанным представителями сторон, в котором имеется отметка о наличии большого выхода негабарита (т.1, л.д.21).

Учитывая, что объективных доказательств, опровергающих установленные выше обстоятельства, ответчиком в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд первой инстанции обоснованно принял вышеуказанное заключение судебной технической экспертизы в качестве надлежащего доказательства для установления юридически значимых обстоятельств по делу, а именно: факта некачественно выполненных работ и объемов брака.

Таким образом, в связи с установленным фактом наличия дефектов в результатах работ, выполненных истцом, учитывая требования пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также требования пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающего право заказчика при обнаружении недостатков в выполненных работах, требовать соразмерного уменьшения установленной за работы цены, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о принятии довода ответчика о наличии оснований для уменьшения цены работ, предъявленных истцом к оплате по актам N N 17, 18, 19, 20.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с расчетом, приведенным судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте.

Так, по блоку N 18 (акт о приемке N 17 на сумму 636 610 руб. объем выработки 8 300 куб.м.) работы выполнены некачественно; по блоку N 17 (акт о приемке N 18 на сумму 360 490 руб., объем выработки 4 700 куб.м.) работы выполнены некачественно в объеме 900 куб.м. на сумму 69 030 руб. (900 х 65 х 1,18); по блоку N 20 (акт о приемке N 20 на сумму 513 890 руб., объем выработки 6 700 куб.м.) работы выполнены некачественно на сумму 184 080 руб. (2 400 х 65 х 1,18).

В связи с изложенным стоимость выполненных работ, предъявленных истцом к оплате по актам о приемке N N 17, 18, 19, 20 (на общую сумму 1 688 167 руб.) подлежит уменьшению на сумму 889 720 руб. (636 610 + 69 030 + 184 080), соответственно к оплате подлежит сумма в размере 798 447 руб. (1 688 167 - 889 720).

Из материалов дела следует, что ответчиком частично погашался долг согласно платежным поручениям N 20 от 19.01.2011, N 560 от 10.11.2010, N 561 от 11.11.2010, N 594 от 30.11.2010 (т.1, л.д.34; т.2, л.д.59-61), на общую сумму 340 000 руб. Кроме того, обязательства ответчика погашены зачетом согласно актам N 15 от 31.10.2010 на сумму 109 725 руб., N 17 от 30.11.2010 на сумму 53 391 руб., N 20 от 31.12.2010 на сумму 28 194 руб. всего на общую сумму 191 310 руб. (т.2, л.д.38, 46, 57).

Таким образом, обязательства ответчика по оплате исполнены на сумму 531 310 руб. (340 000 + 191 310), соответственно долг ответчика перед истцом составляет 267 137 руб. (798 447 - 531 310), который подлежит взысканию, соответственно, заявленные исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Наличие задолженности по оплате принятого результата свидетельствует о просрочке исполнения денежного обязательства, что является основанием для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствие со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Учитывая, что последняя оплата со стороны ответчика в счет погашения обязательств по договору N 58 от 29.12.2008 произведена 19.01.2011 (т.1, л.д.34), соответственно, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.01.2011 по 27.03.2013, с применением истцом с учетом ставки рефинансирования в размере 8,25%, действующей на момент предъявления настоящего иска (Указание Центрального Банка Российской Федерации от 23.12.2011 N 2758-У), соответствует требованиям пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и не противоречит условиям заключенного сторонами договора N 58 от 29.12.2008.

В связи с изложенным, сумма процентов, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца составляет 48 240 руб. 49 коп. (267 137 х 8,25% х 788).

С выводами суда первой инстанции об удовлетворении встречных исковых требований суд апелляционной инстанции не может согласиться.

Так, встречный иск о взыскании убытков обоснован некачественным выполнением работ, т.е. наличием брака, для устранения которого ответчиком заключен договор с третьим лицом N 82/12 от 01.01.2012; оплата по которому является убытками ответчика (истца по встречному иску).

В соответствие с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Между тем, истцом по встречному иску, являющемуся заказчиком по договору N 58 от 29.12.2008, заключенному с истцом, не представлено доказательств, что выявленные дефекты в результатах работ являются существенными и неустранимыми, равно как не представлено доказательств тому, что заказчиком предоставлялся подрядчику разумный срок для устранения недостатков (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом представленное в материалы дела письмо N 199 от 15.03.2011 (т.2, л.д.17) не может быть принято судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства предоставления заказчиком срока для устранения недостатков, поскольку из содержания данного письма не представляется возможным установить объект (блок), на котором требуется устранение дефектов, а также соотнести указанные в письме дефекты применительно к каждому из объектов; кроме того, не представляется возможным установить объем подлежащих устранению дефектов.

В обоснование понесенных заказчиком убытков им в материалы дела представлен договор N 82/12 от 01.01.2012, заключенный с третьим лицом (т.2, л.д.22-16), а также акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ (т.2, л.д.22-27; л.д.28, 29).

Между тем, исходя из предмета договора, а также представленных в дело иных доказательств - договора подряда N 82/12 от 01.01.2012, акта о приемке выполненных работ N 128-07/12 от 07.08.2012, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 128-07/12 от 07.08.2012 (т.2, л.д.22-27; л.д.28, 29), подтверждающих факт исполнения третьим лицом обязательств по данному договору, не представляется возможным установить, что договор с третьим лицом заключен на выполнение работ, являющихся предметом по договору N 58 от 29.12.2008, заключенному с истцом, либо на устранение дефектов по уже принятым от истца работам; указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии причинно-следственной связи между действиями подрядчика и возникшими у заказчика убытками в виде произведенной оплаты по самостоятельному обязательству, что исключает возможность удовлетворения встречных исковых требований.

Учитывая, что выводы суда первой инстанции, изложенные в судебном акте, не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, обжалуемый судебный акт подлежит отмене в соответствие с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно назначено проведение технической экспертизы по оценке качества буровзрывных работ, результаты которых фактически выполнены и приняты ответчиком в 2010 году; кроме того, выводы эксперта являются неверными, не основанными на представленных в дело доказательствах, подлежат отклонению по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Поскольку первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, а встречные исковые требования удовлетворению не подлежат, судебные расходы, понесенные сторонами в связи с рассмотрением настоящего дела, подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным исковым требованиям согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку истцу при подаче иска была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, следовательно, при частичном удовлетворении его требований в доход федерального бюджета с истца следует взыскать государственную пошлину в сумме 21 235 руб. 08 коп., с ответчика - 6 028 руб. 22 коп.

Расходы ответчика по оплате судебной экспертизы также подлежат распределению между сторонами в соответствие с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с частичным удовлетворением первоначальных исковых требований с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 15 577 руб. 78 коп.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.03.2013 по делу N А76-9560/2012 изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" удовлетворить частично: резолютивную часть решения изложить в следующей редакции: "Первоначальные исковые требования удовлетворить частично, взыскать с закрытого акционерного общества "Феникс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" долг за выполненные работы в сумме 267 137 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 48 240 руб. 49 коп., в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований - отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований - отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 21 235 руб. 08 коп., взыскать с закрытого акционерного общества "Феникс" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 6 028 руб. 22 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Специальные взрывные и горные работы" в пользу закрытого акционерного общества "Феникс" в счет возмещения судебных расходов по оплате услуг эксперта - 15 577 руб. 78 коп.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Феникс" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.В.Мальцева

Судьи

Г.А.Деева Е.В.Ширяева