Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2013 г. N 19АП-2136/13

г. Воронеж

30 мая 2013 г.

Дело N А08-7239/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2013 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Потаповой Т.Б.,

судей Седуновой И.Г.,

Сурненкова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ляминой А.А.,

при участии:

от ООО "СтройАльянс": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СтройАльянс" (ИНН 3123210892, ОГРН 1103123003500) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 06.03.2013 по делу N А08-7239/2012,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Белгородский завод архитектурного бетона" (далее - ООО "БЗ АрБет", истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к ООО "СтройАльянс" (далее - ответчик) о взыскании 2 244 332 руб. 07 коп. задолженности по договору поставки N 14 от 31 августа 2011 года, 500 135 руб. 92 коп. договорной неустойки за просрочку оплаты за период с 05 января 2012 года по 10 октября 2012 года, а также судебных расходов по оплате государственной пошлины.

ООО "СтройАльянс", в свою очередь, предъявило встречный иск о взыскании 9 223 319 руб. убытков, в том числе 9 109 819 руб. стоимости устранения дефектов, 93 500 руб. и 20 000 руб. расходов на проведение экспертиз.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Молочная компания "Зеленая долина", временный управляющий ООО "СтройАльянс" Разинков Ю.П.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 06.03.2013 иск ООО "Белгородский завод архитектурного бетона" удовлетворен полностью. С ООО "СтройАльянс" в пользу ООО "БЗ АрБет" взыскано 2 244 332 руб. 07 коп. задолженности по договору поставки N 14 от 31 августа 2011 года, 500 135 руб. 92 коп. договорной неустойки за просрочку оплаты за период с 05 января 2012 года по 10 октября 2012 года, 36 722 руб. 34 коп. в счет возмещения судебных расходов на оплату государственной пошлины, а всего 2 781 190 руб. 33 коп. В удовлетворении встречного искового заявления ООО "СтройАльянс" отказано.

Не согласившись с принятым решением и ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание апелляционной инстанции истец, ответчик, третьи лица не явились.

В материалы дела от ООО "БЗ АрБет" поступил отзыв, в котором истец указывает на правомерность обжалуемого решения и на необоснованность доводов апелляционной жалобы, в связи с чем, просит оставить решение Арбитражного суда Белгородской области от 06.03.2013 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поступившее от ООО "БЗ АрБет" ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции в связи с отсутствием правовых оснований для его удовлетворения, предусмотренных статьей 158 АПК РФ.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "БЗ АрБет" (поставщик) и ООО "СтройАльянс" (покупатель) был заключен договор N 14 от 31 августа 2011 года на поставку продукции (тротуарной плитки, бетонных изделий, бетона, раствора и т.д.), наименование, количество, ассортимент, цена и сроки поставки которой оговорены в спецификациях к настоящему договору, письменных заявках покупателя, товарных и товарно-транспортных накладных, счетах на оплату. Покупатель обязался принять и оплатить продукцию на условиях договора. Спецификации являются неотъемлемой частью настоящего договора (раздел 1 договора).

Согласно спецификациям стороны договорились о поставках Заводом для покупателя:

по спецификации N 1 от августа 2011 года - наименование продукции: М100, М150, М200, М250, М300, М350, М400, М450. Указано, что поставщик осуществляет доставку до места выгрузки по адресу: Белгородская область, Яковлевский район, с.Кривцово;

по спецификации N 2 от 01 ноября 2011 года - наименование продукции: бетонной смеси на гранитном щебне фракции 5-20 мм: М100, М150, М200, М250, М300, М350, М400, М450 на условиях самовывоз/централизованная поставка;

по спецификации N 3 от 17 ноября 2011 года - наименование продукции: плитка тротуарная, камни бетонные бортовые, плитка тротуарная и компенсация расходов по услугам манипулятора;

по спецификации N 4 от 10 января 2012 года - наименование продукции: бетонной смеси на гранитном щебне фракции 5-20 мм: М100, М150, М200, М250, М300, М350, М400, М450 на условиях самовывоз/централизованная поставка;

по спецификации N 5 от 25 января 2012 года - наименование продукции:

цементно-песчаный раствор М100 (штукатурный) на условиях самовывоз централизованная поставка;

по спецификации N 6 от 01 апреля 2012 года - наименование продукции: бетонная смесь на гранитном щебне фракции 5-20 мм: М100, М150, М200, М250, М300, М350, М400, М450 на условиях самовывоз/централизованная поставка.

Спецификации со второй по шестую предусматривают стоимость доставки, но не указывают на место доставки продукции.

Во исполнение договорных обязательств ООО "БЗ АрБет" в период с 30 декабря 2011 года по 01 июня 2012 года поставило ООО "СтройАльянс" продукцию.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате полученного товара и наличие у него задолженности в сумме 2 244 332 руб. 07 коп., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

ООО "СтройАльянс", в свою очередь, ссылаясь на поставку истцом некачественного товара, обратилось в арбитражный суд с встречным иском о взыскании с ООО "БЗ АрБет" 9 223 319 руб. убытков, в том числе 9 109 819 руб. стоимости устранения дефектов, 93 500 руб. и 20 000 руб. расходов на проведение экспертиз.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Между сторонами заключен договор поставки (ст. 506 Гражданского кодекса РФ).

В силу статьи 516 Гражданского кодекса РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" (пункт 16), покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом и иными правовыми актами, а при его отсутствии непосредственно до или после получения товаров (пункт 1 статьи 486 Кодекса).

Из материалов дела следует, что согласно пунктам 7.1, 7.2 договора N 14 от 31 августа 2011 года оплата продукции производится покупателем в порядке 100% предоплаты до начала отгрузки путем перечисления денежных средств покупателя на расчетный счет поставщика или внесения денежных средств в кассу поставщика. В случае, если продукция была поставлена без осуществления предоплаты со стороны покупателя или стоимость поставленной продукции превышает сумму произведенной предоплаты, покупатель обязуется оплатить полную стоимость продукции в течение 5 календарных дней с даты поставки продукции.

По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (статья 408 Гражданского кодекса РФ).

Как видно из материалов дела истец как продавец передал товар покупателю, следовательно, у последнего возникла обязанность по оплате этого товара.

Согласно статьям 307, 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.2 ст. 9 АПК РФ).

Факт надлежащего исполнения истцом договорных обязательств и получения ответчиком товара на общую сумму 2 244 332 руб. 07 коп. подтверждается материалами дела, в том числе товарными накладными товарными накладными и товарно-транспортной накладной, актами сверки взаимных расчетов и не оспаривается ответчиком.

В акте сверки взаимных расчетов за период с 01 апреля 2012 года от 31 мая 2012 года ООО "СтройАльянс" подтвердило задолженность в сумме 2 220 632 руб. 07 коп. и приняло по товарно-транспортной накладной от 01 июня 2012 года продукцию на сумму 23 700 руб.

По расчету ООО "БЗ АрБет" задолженность ООО "СтройАльянс" за поставленную продукцию составляет 2 244 332 руб. 07 коп. Представители ООО "СтройАльянс" в ходе рассмотрения дела подтвердили имеющуюся задолженность в указанной сумме.

Приняв товар у истца, ответчик выразил свою волю на совершение сделки в соответствии с содержащимися в ней условиями, и, следовательно, у него в силу статьи 486 Гражданского кодекса РФ возникла обязанность по оплате товара.

Таким образом, сумма задолженности ответчика по основному иску перед истцом составила 2 220 632 руб. 07 коп.

Доказательства погашения вышеуказанной задолженности в материалы дела не представлены (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований о взыскании с ООО "СтройАльянс" в пользу ООО "БЗ АрБет" 2 244 332 руб. 07 коп. задолженности по договору поставки N 14 от 31 августа 2011 года.

Истец также просил взыскать с ответчика 500 135 руб. 92 коп. договорной неустойки за просрочку оплаты за период с 05 января 2012 года по 10 октября 2012 года.

Применение мер гражданско-правовой ответственности является последствиями ненадлежащего исполнения обязательств.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 329 - 331 Гражданского кодекса РФ ответственность в виде неустойки за нарушение обязательств наступает в случае, если неустойка предусмотрена условиями договора или законом. При этом соглашение о применении неустойки должно быть достигнуто в письменном виде.

Из материалов дела усматривается, что размер ответственности определен сторонами в договоре N 14 от 31 августа 2011 года, который не оспорен, незаконным не признан, и не имеет разногласий при его заключении в том числе, при согласованной сторонами меры ответственности за нарушение обязательств.

Так, в соответствии с пунктом 8.3 договора N 14 от 31 августа 2011 года в случае невыполнения покупателем обязательств по оплате товара в установленные сроки поставщик имеет право потребовать выплаты неустойки в виде пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки платежа.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции ответчик расчет суммы неустойки не оспорил, ходатайства об уменьшении размера неустойки не заявил.

Суд первой инстанции, проверив представленный истцом расчет неустойки за неисполнение обязательства по своевременной оплате по договору N 14 от 31 августа 2011 года, установил, что он соответствует условиям договора, подтвержден представленными доказательствами, и находится в пределах возможной ко взысканию суммы неустойки за спорный период просрочки, а также что оснований для уменьшения размера неустойки в порядке положений статьи 333 Гражданского кодекса РФ с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 не имеется.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований о взыскании с ООО "СтройАльянс" в пользу ООО "БЗ АрБет" 500 135 руб. 92 коп. договорной неустойки за просрочку оплаты за период с 05 января 2012 года по 10 октября 2012 года.

ООО "СтройАльянс" обратилось со встречными исковыми требованиями о взыскании с ООО "БЗ АрБет" 9 223 319 руб. убытков, в том числе 9 109 819 руб. стоимости устранения дефектов, 93 500 руб. и 20 000 руб. расходов на проведение экспертиз.

В обоснование встречных исковых требований ООО "СтройАльянс" сослалось на то, что по договору генерального подряда от 23 июня 2011 года общество обязалось выполнить для ОАО "МК "Зеленая долина" работы по возведению молочно-товарной фермы на 1 200 голов КРС в с.Кривцово, Яковлевского района, Белгородской области. Во исполнение договора ООО "СтройАльянс" заключило договор на поставку бетона с ООО "БЗ АрБет". По договору генерального подряда ООО "СтройАльянс" было обязано использовать для заливки полов коровника N 3 фермы бетон В-15 марки М 200. После выполнения работ заказчиком обнаружено, что бетон не соответствует заявленному качеству. Отбор проб производился в присутствии представителя заказчика. Поставщик бетона на отбор проб не явился. ООО "СтройАльянс" заключило договор с ООО "Строительная лаборатория" для проверки прочности и анализа структуры бетона, уплатив 93 500 руб. Согласно заключению эксперта бетон не соответствует проектной марке и классу бетона. По требованию компании общество заказало в проектном институте проектное решение и выполнило работы по устранению недостатков. Заказчик работы по акту приемки принял. Для определения объема и стоимости выполненных работ по устранению недостатков на коровнике N 3, вызванных заливкой бетона, не соответствующего заявленным требованиям, ООО "СтройАльянс" заключило договор с ООО "Независимая экспертиза и оценка". По заключению специалиста стоимость работ по устранению недостатков составила 12 146 383 руб., в том числе стоимость работ и материалов на объекте, где поставщиком бетона являлся завод - 9 109 819 руб. За проведение указанной экспертизы ООО "СтройАльянс" заплатило 20 000 руб. Общество пояснило, что выявить несоответствия поставляемой продукции на стадии заливки бетона, не представлялось возможным.

Отказывая в удовлетворении данных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 469 Гражданского кодекса РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

При этом статьей 476 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Таким образом, исходя из данной нормы закона, следует, что покупатель должен доказать, что на момент передачи ему товара продавцом уже имели место недостатки товара.

При доказанности данных обстоятельств у покупателя появляется право на применение последствий передачи товара ненадлежащего качества, предусмотренных или пунктом 1 статьи 475 Гражданского кодекса РФ или пунктом 2 данной же нормы в зависимости от установленных недостатков.

В соответствии со статьей 474 Гражданского кодекса РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи. Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям. Если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Согласно разделу 4 договора поставки N 14 от 31 августа 2011 года поставка продукции осуществляется как на условиях самовывоза, так и поставщиком (централизованная поставка).

В случае самовывоза датой поставки является дата ТТН, выписанной на складе поставщика. Право собственности и риск случайной гибели/порчи продукции переходят к покупателю с момента загрузки продукции в транспортное средство покупателя на складе поставщика (п.4.2.2 договора).

В соответствии с пунктами 4.3.1, 4.3.3 указанного договора при централизованной поставке продукции организацию доставки продукции до объекта покупателя осуществляет поставщик. Расходы по доставке несет покупатель. Датой поставки считается дата ТТН, выписанной на складе поставщика. Право собственности на продукцию и риск случайной гибели/порчи продукции переходят к покупателю с момента получения продукции на объекте покупателя.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, протокол испытаний N 2052 от 25 мая 2012 года составлен на основании протокола отбора проб от 19 мая 2012 года.

В материалы дела не представлен протокол отбора проб, подписанный представителями ООО "БЗ АрБет". Протокол испытаний подписан директором ООО "Строительная лаборатория".

Из протокола испытаний N 2085 от 08 июня 2012 года следует, что поставку бетона на коровник N 3 осуществлял только ООО "БЗ АрБет". Между тем, в ходе рассмотрения дела установлено, что поставка осуществлялась и другим поставщиком. Приложенная к протоколу схема (т.5 л.д.73) полностью не соответствует схеме заливки полов коровника N 3.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции в материалы дела представлены доверенности, выданные ООО "БЗ АрБет" двум представителям на участие в лабораторных исследованиях 05 июня 2012 года относительно определения прочности и марки бетона.

При этом акты, подписанные представителями ООО "БЗ АрБет", указанными в доверенностях от 04 июня 2012 года (действительны по 14 июня 2012 года), в материалах дела отсутствуют.

Письмо покупателя N 59 о предстоящем 25 июня 2012 года в 10 часов на ферме в с.Кривцово отборе проб бетона датировано 22 июня 2012 года (пятница). Поставщик в ходе рассмотрения дела пояснил, что письмо получено им в Белгороде 25 июня 2012 года в 10 часов. Доказательств вручения либо направления письма N 59 до начала отбора проб в материалы дела не представлено.

Доказательств об условиях доставки продукции в зимний период и обособленности укладки бетона, приобретенного у разных поставщиков, материалы дела также не содержат (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

При этом из представленного в материалы дела акта отбора проб от 29 июня 2012 года невозможно установить, проверка какой партии, поступившей по какой накладной, какого числа и от какого поставщика производится, по каким транспортным накладным был поставлен перечисленный в акте товар. Накладные к акту не приложены. Неизвестно, на основании каких документов, комиссия пришла к выводу о заводе- изготовителе. Из акта не следует, что работники, участвующие в приемке, были ознакомлены с ГОСТом. Кроме того, в акте отсутствуют данные о предупреждении работников ООО "СтройАльянс", об ответственности за подписание акта, содержащего данные не соответствующие действительности.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, записи в журналах производства работ по нескольким датам вдвое не соответствуют количеству поставленного ООО "БЗ АрБет" по товарно-транспортным накладным бетона в эти даты. В указанную на схеме дату 20 ноября 2012 года согласно первичным документам ООО "БЗ АрБет" бетон не поставлялся. Между тем, представленные заключения специалистов основаны на представленной покупателем схеме заливки бетона.

В судебном заседании Арбитражного суда Белгородской области представитель ООО "СтройАльянс" пояснил, что журналы производства работ могли содержать ошибки производителей работ.

Согласно указаниям по ведению журнала бетонных работ, он ведется лицами, ответственными за производство работ и заполняется во время производства этих работ. Начальником участка (ст. прорабом) в журнале указан Бурлуцкий С.В.

Допрошенные судом по ходатайствам сторон свидетели дали противоречивые показания. При этом свидетель Бурлуцкий С.В. пояснил, что строительного образования не имеет.

В соответствии с п.3.4 договора N 14 от 31 августа 2011 года качество продукции должно соответствовать требованиям ГОСТов, ТУ и отраслевым стандартам, утвержденным для данного вида продукции.

По условиям договора покупатель обязался совершать все необходимые действия, обеспечивающие принятие продукции, поставленной в соответствии с договором.

Пунктами 6.1, 6.2 вышеназванного договора предусмотрено, что приемка продукции по количеству и качеству осуществляется в соответствии с требованиями "Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству", утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 года (с последующими дополнениями и изменениями) в части, не противоречащей условиям договора и действующего ГОСТа (п. договора).

При обнаружении покупателем несоответствия продукции по качеству и количеству обязателен вызов представителя поставщика для участия в приемке в течение суток с даты обнаружения.

Согласно пункту 6 Инструкции приемка продукции по качеству и комплектности производится при иногородней поставке в срок не позднее 20 дней, при одногородней поставке в срок не позднее 10 дней, а скоропортящейся продукции в срок не позднее 24 часов после поступления продукции на склад получателя.

ООО "СтройАльянс" во встречном исковом заявлении указало, что выявить несоответствия на стадии заливки бетона не представлялось возможным, покупатель исходил из добросовестности поставщика, который представил на все партии бетона сертификаты соответствия, подтверждающие его марку и прочность. Бетон был принят и использован для заливки полов в коровнике.

В соответствии с пунктами 6, 10, 13, 16 Инструкции П-7 проверка качества и комплектности продукции поступившей в таре производится при вскрытии тары, но не позднее указанных сроков, если иные сроки не предусмотрены в договоре в связи с особенностями поставляемой продукции. Приемка считается произведенной своевременно, если проверка качества продукции окончена в установленные сроки. Предприятие -получатель обязано создать условия для правильной и своевременной приемки продукции, обеспечить, чтобы лица, осуществляющие приемку продукции по качеству, хорошо знали и строго соблюдали настоящую Инструкцию. При обнаружении несоответствия качества получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов.

Покупатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двухстороннего акта представителя изготовителя. Уведомление должно быть направлено ему не позднее 24 часов после обнаружения несоответствия качества. При неявке представителя получателя проверка производится специалистами инспекции по качеству. Для участия в приемке продукции должны привлекаться лица, компетентные (по роду работы, по образованию по опыту трудовой деятельности) в вопросах определения качества.

По результатам приемки продукции по качеству составляется акт о фактическом качестве. Акт должен быть составлен в день окончания приемки продукции.

В акте должно быть указано: наименование получателя продукции, его адрес, номер и дата составления акта, место приемки продукции, время начала и окончания приемки, дата и номер транспортной накладной и документа, удостоверяющего качество продукции, дата прибытия груза на станцию и время выдачи груза органом транспорта, дата вскрытия вагона, условия хранения продукции на складе получателя до составления акта (пп.18, 20 Инструкции).

Пунктом 27 Инструкции П-7 предусмотрено, что в акте отбора образцов (проб) также указываются аналогичные сведения о номере и дате транспортной накладной, по которым поступила продукция, дата поступления ее на склад получателя количество мест, вес продукции, а также номера мест, из которых отбирались образцы.

В акте перед подписью лиц, участвовавших в приемке, должно быть указано, что эти лица предупреждены о том, что они несут ответственность за подписание акта, содержащего данные несоответствующие действительности.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, акты приемки продукции не составлялись, до предъявления претензий заказчиком по качеству выполненных работ по договору подряда, претензий по договору поставки к ООО "БЗ АрБет" покупатель не предъявлял. Встречное исковое заявление подано в связи с несоответствием заявленному качеству бетона, поставленного на коровник N 3. Поставка бетона на указанный коровник производилась в ноябре-декабре 2011 года.

Представленные сторонами заключения специалистов о несоответствии параметров прочности и других показателей бетона проекту и промороженности бетона содержат противоречащие выводы и основаны на образцах, отобранных на основании схемы заливки бетона, неподтвержденной первичными документами.

Между тем, спецификации к договору поставки содержат данные о согласованных сторонами к поставке различных смесей на гранитном щебне.

Доказательств вручения проектной документации по договору подряда поставщику бетона и заявок на поставку бетона конкретной марки, соответствующей проектной документации к договору подряда не имеется.

В пределах предусмотренного договором ассортимента ООО "СтройАльянс" в зависимости от потребностей, предусмотренных договором подряда, самостоятельно определялось в закупке бетона определенной марки. ООО "СтройАльянс" при использовании приобретенного бетона для определенных видов работ по договору подряда действовало собственной волей в своем интересе и несет риск использования менее прочных марок бетона при выполнении работ по бетонированию пола на коровнике N 3.

Суд первой инстанции, оценив и исследовав все обстоятельства дела и представленные доказательства, пришел к выводу о том, что ООО "СтройАльянс" при поступлении продукции не проявило должной меры заботливости и осмотрительности, не выполнило условия договора поставки по условиям приемки продукции, по распоряжению ООО "СтройАльянс" продукция была доставлена на строящийся объект и израсходована покупателем по собственному усмотрению, в связи с чем, подлежит оплате.

Согласно пункту 26 во всех случаях, когда стандартами, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором для определения качества продукции предусмотрен отбор образцов (проб), лица участвующие в приемке продукции по качеству, обязаны отобрать образцы (пробы) этой продукции. Отобранные образцы (пробы) опечатываются, либо пломбируются и снабжаются этикетками, подписанными лицами, участвующими в отборе.

Об отборе проб должен быть составлен Акт (п. 27 Инструкции), подписываемые всеми участвующими в этом лицами.

В соответствии с п. 28 Инструкции, из отобранных образцов (проб) один остается у получателя, второй направляется изготовителю (отправителю) продукции. Во всех случаях отбираются дополнительные образцы (пробы) для сдачи на анализ или испытание в лаборатории или научно-исследовательские институты. О сдаче образцов (проб) на анализ или испытание делаются соответствующие отметки в акте отбора образцов (проб). Отобранные образцы (пробы) продукции должны храниться получателем, изготовителем до разрешения спора о качестве продукции, а также до решения дела в суде.

Между тем, акт отбора проб заводу направлен не был. В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции акт был представлен только по требованию суда. Представленный представителями ООО "СтройАльянс" на обозрение суда образец бетона не содержал маркировки с отметкой его отбора именно на коровнике N 3 в с.Кривцово, Яковлевского района, Белгородской области.

Как пояснил представитель ООО "СтройАльянс" в судебном заседании суда первой инстанции, бетон залит в разных уровнях различными поставщиками и в настоящее время в данном образце невозможно определить, в какой части образца использован бетон отдельных поставщиков. Установленное несоответствие марки бетона проектной документации имело место лишь в верхнем слое.

Согласно п. 29 Инструкции по результатам приемки продукции по качеству и комплектности с участием представителей изготовителя и покупателя составляется Акт о фактическом количестве и качестве полученной продукции. Акт должен быть составлен в день окончания приемки продукции по качеству и количеству.

Из материалов дела следует, что акт сторонами не составлялся, претензии по качеству товарного бетона покупателем в адрес поставщика не направлялись.

Учитывая, что приемка продукции должна производиться по мере поставки, недостатки должны были выявляться при приемке и осмотре продукции. Акты о скрытых недостатках также составляются при их выявлении в пределах разумного срока.

Однако в акте, составленном без участия представителя ООО "БЗ АрБет", с участием представителя заказчика, от 29 июня 2012 года также не указано, по каким признакам комиссия пришла к выводу о поставке проверяемой продукции именно ООО "БЗ АрБет".

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции верно указал на отсутствие возможности назначить экспертизу отобранных проб бетона. Отсутствие возможности отбора проб в ходе рассмотрения дела не оспаривалось лицами, участвующими в деле.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "СтройАльянс" не представило достоверных доказательств несоответствия накладным и договору поставленного ООО "БЗ АрБет" бетона, составленных при его приемке, в разумные сроки с даты получения бетона, доказательств отбора проб, соответствующих Инструкции с заблаговременным извещением поставщика.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, товар принимался покупателем без каких-либо возражений.

Спецификации к договору поставки N 14 от 31 августа 2011 года предусматривают поставку бетонной смеси разной марки. В связи с чем, ответственность за использование приобретенного у ООО "БЗ АрБет" по согласованным сторонами спецификациям бетона по назначению лежит на покупателе. Покупатель самостоятельно исполнял договор подряда и имел возможность использовать на устройство полов из приобретенного бетона, бетон именно той марки, которая соответствует условиям договора подряда и проектно-сметной документации.

Кроме того, товар оплачивался покупателем не путем предварительной оплаты, а после получения товара, в связи с чем, ООО "СтройАльянс" имело возможность отказаться от получения товара.

Поскольку продукция, о некачественности которой заявляет ООО "СтройАльянс", использована, кроме того, пол коровника демонтирован и вновь залит, суд первой инстанции верно указал на невозможность проверки качества продукции.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что покупатель вел себя неразумно и недобросовестно, поскольку имел возможность непосредственно при получении продукции организовать приемку продукции по качеству, предъявить претензии продавцу, будучи несогласным с поставкой бетона определенной марки, имел возможность отказаться от приемки, непосредственно при обнаружении скрытых недостатков предъявить претензии по качеству товара, однако акт отбора проб составлен лишь после окончания поставок.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, договор поставки N 14 от 31 августа 2011 года заключен сторонами, существенные условия договора согласованы в спецификациях к договору и товарных накладных.

В силу статьи 513 Гражданского кодекса РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В случае отказа от переданного товара покупатель на основании статьи 514 Гражданского кодекса РФ обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.

Между тем, ни одного из вышеуказанных действия (отказ от принятия товара, незамедлительное уведомление поставщика) покупатель не произвел.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, недостатков товара и существенного нарушения требований к качеству товара (ст. 475 ГК РФ) ООО "СтройАльянс" не представило.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции верно исходил из того, что покупатель действовал неразумно, а риск неблагоприятных последствий (невозможность представить доказательства некачественности товара) должен нести покупатель.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками.

При этом для взыскания убытков в соответствии с положениями статьи 65 АПК РФ необходимо доказать весь указанный фактический состав.

Недоказанность одного из элементов правонарушения является основанием к отказу в иске.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств, позволяющих установить наличие вышеперечисленных условий для возложения на ООО "БЗ АрБет" гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков.

Так, в обоснование требования о взыскании убытков ООО "СтройАльянс" сослалось на заключение специалиста ООО "Независимая экспертиза и оценка" N 2992 от 29 октября 2012 года с датой осмотра и определения состояния объекта 29 июня 2012 года.

Однако, в указанную дату только производился отбор проб бетона для определения соответствия его качества проектной документации.

Каких-либо доказательств реальных убытков ООО "СтройАльянс" в связи с устранением выявленных недостатков на объекте молочно-товарной фермы на 1 200 голов КРС в с.Кривцово, Яковлевского района, Белгородской области, основанных на первичной документации, в материалы дела не представлено. В заключении также не имеется ссылок на первичную документацию о расходах генподрядчика на устранение недостатков.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Учитывая вышеизложенное, а также, что в нарушение требований ст.65 АПК РФ ООО "СтройАльянс" не представило доказательств нарушения ООО "БЗ АрБет" обязательств, вины поставщика и наличия причинной связи между действиями поставщика и понесенными покупателем расходами на устранение недостатков выполненных работ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что факт нарушения обязательства, вины ООО "БЗ АрБет" в убытках в сумме 9 223 319 руб. документально не подтверждено, в связи с чем, обоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований ООО "СтройАльянс".

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "БЗ АрБет", исполняя обязанности поставщика по договору поставки N 14 от 31 августа 2011 года, не исполнило обязательства и не поставило товар по классу прочности В-15, а поставило товар ненадлежащего качества, при этом ООО "СтройАльянс" понесло расходы по устранению недостатков в размере 12 146 383 руб. и заплатило за проведение экспертизы 20 000 руб., что представители ООО "БЗ АрБет" умышленно уклонялись от изъятия образцов проб бетона, подписания протокола, о том, что суд не исследовал обстоятельства, свидетельствующие о добросовестности действий как ООО "СтройАльянс", так и заказчика ОАО "Молочная компания "Зеленая долина", и о несогласии с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "СтройАльянс" не проявило должной меры заботливости и осмотрительности при приемки бетона, использовало его по собственному усмотрению, отклоняются судом апелляционной инстанции, исходя из вышеизложенного и совокупности представленных в материалы дела доказательств.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные при рассмотрении дела судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, сделанными при надлежащей оценке, представленных в материалы дела доказательств, при правильном применении норм материального права.

Убедительных аргументов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно статье 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Белгородской области от 06.03.2013 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь п. 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 06.03.2013 по делу N А08-7239/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без - удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.Б. Потапова

Судьи

И.Г. Седунова А.А. Сурненков