Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2013 г. N 08АП-3426/13

город Омск

06 июня 2013 г.

Дело N А81-3934/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-3430/2013) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу и (регистрационный номер 08АП-3426/2013) Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26.02.2013 по делу N А81-3934/2012 (судья Полторацкая Э.Ю.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мусатова Сергея Евгеньевича (ИНН 890500063400, ОГРНИП 304890523800039)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 8905049600, ОГРН 1118905004008),

Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании решения от 15.05.2012 N 2.10-15/1479 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу - Дмитриева Н.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 2.2-09/1174 от 16.05.2013 сроком действия до 31.12.2013);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Мусатова Сергея Евгеньевича - Цхе С.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 89 АА 0372126 от 07.12.2012 сроком действия на три года),

установил:

Индивидуальный предприниматель Мусатов Сергей Евгеньевич (далее по тексту - ИП Мусатов С.Е., предприниматель, налогоплательщик заявитель) обратился в арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - МИФНС России N 5 по ЯНАО, налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании решения налогового органа от 15.05.2012 N2.10-15/1479 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 18.07.2012 N 170 недействительным в части неправомерного применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в магазине "Sela", а также привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве второго заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - УФНС России по ЯНАО, Управление, вышестоящий налоговый орган, заинтересованное лицо).

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ИП Мусатовым С.Е. требования в полном объеме, признав недействительным оспариваемое решение МИФНС России N 5 по ЯНАО в редакции решения УФНС России по ЯНАО в части:

- перевода ИП Мусатова С.Е. на общеустановленную систему налогообложения по объекту торговли магазин "Sela", расположенному по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, проспект Мира, 76-Б;

- привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации, а также обязав МИФНС России N 5 по ЯНАО произвести перерасчет налоговых обязательств предпринимателя по вышеуказанным эпизодам.

При этом арбитражный суд пришёл к выводу о недоказанности налоговым органом того обстоятельства, что площадь спорного торгового зала магазина "Sela", используемого ИП Мусатовым С.Е. для осуществления предпринимательской деятельности, в 2009-2010 году составляла более 150 кв.м., а также необоснованном привлечении ИП Мусатова С.Е. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, так как из требований налогового органа невозможно установить конкретное количество истребуемых документов.

Не согласившись с принятым решением, МИФНС России N 5 по ЯНАО обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы МИФНС России N 5 по ЯНАО указывает на несогласие с выводом арбитражного суда о том, что площадь спорного торгового зала в проверяемый период 2009-2010 годов не могла превышать установленный предел в 150 кв.м., в связи с чем по розничной торговле в указанном магазине налогоплательщик вправе был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Как указывает налоговый орган, в материалы дела представлены достаточные доказательства (осмотр территории (помещений), осуществленный инспекцией, и выкопировка помещений из поэтажного плана здания Торгового центра "Bamalama", составленная сотрудниками ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" по ЯНАО) того, что площадь торгового зала спорного магазина "Sela", используемого ИП Мусатовым СЕ. для осуществления предпринимательской деятельности, в 2009-2010 году составляла более 150 кв.м., а именно: 155,4 кв.м.

Кроме того, МИФНС России N 5 по ЯНАО полагает, что инспекция представила в материалы дела бесспорные доказательства, подтверждающие правомерность вынесения решения в части привлечения ИП Мусатова С.Е. к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за неисполнение требований налогового органа о предоставлении документов. Так, в акте проверки от 30.03.2012 N 2.10-15/1/15дсп установлен факт непредставления (несвоевременного представления) по требованиям налогового органа запрашиваемых документов в рамках статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации. В приложении N 2 к указанному акту поименован конкретный перечень документов, за непредставление (несвоевременное представление) которых предприниматель подлежал привлечению к налоговой ответственности. Из приложения, являющегося неотъемлемой частью акта проверки, также виден конкретный перечень документов, которые не были представлены налогоплательщиком (указано наименование документа, номер документа, дата документа, наименование контрагента). Факт непредставления (несвоевременного представления) документов, также отражен в таблице N 4 на странице 7 акта проверки от 30.03.2012 N 2.10-15/1/15, где указано наименование истребуемого документа, реквизиты документов, а также количество документов.

УФНС России по ЯНАО также не согласилась с принятым арбитражным судом решением в части признания недействительным оспариваемого решения инспекции по эпизоду перевода ИП Мусатова С.Е. на общеустановленную систему налогообложения по объекту торговли магазин "Sela" и в апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, просит в данной части отменить указанное выше решение арбитражного суда и принять по делу в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

В обоснование апелляционной жалобы УФНС России по ЯНАО указывает, что в проверяемые периоды 2009-2010 годы объект "колонна" в спорном помещении магазина "Sela" не существовал, поскольку в 2011 году была произведена перепланировка помещения первого этажа, в частности, торгового зала магазина "Sela". Факт отсутствия до 2011 года указанного объекта "колонна" площадью 4,586 кв.м. подтверждается сопоставлением поэтажных планов данного магазина, имеющихся в материалах дела, а именно: поэтажного плана, находящегося в техническом паспорте объекта, на котором указана общая площадь двух магазинов - "Glance" и "Sela", в размере 255,6 кв.м (т. 9, л.д. 20), датированного 21.12.2009, и поэтажного плана от 09.11.2012, на котором площадь торгового зала магазина составляет 149,9 кв.м. (т. 9. л.д. 26).

В этой связи, как резюмирует УФНС России по ЯНАО, суду первой инстанции для проверки правомерности применения ЕНВД предпринимателем именно в 2009-2010 годах, необходимо было установить площадь торгового зала магазина "Sela" в указанных налоговых периодах, не исключая из площади торгового зала магазина "Sela" объект "колонна", площадью 4,586 кв.м, а, наоборот, к площади торгового зала, составляющей по состоянию на 2012 год 149,9 кв.м., прибавить часть площади торгового зала, с 2011 года занятой объектом "колонна", поскольку указанного объекта в период 2009-2010 года не существовало. Таким образом, по мнению вышестоящего налогового органа, площадь торгового зала магазина "Sela" в 2009-2010 годах составляла: 149,9 + 4,586 = 154,486 кв.м., что не противоречит выводам, сделанным налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки в оспариваемом решении.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ИП Мусатов С.Е. просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционные жалобы налогового и вышестоящего налоговых органов - без удовлетворения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от МИФНС России N 5 по ЯНАО поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых налоговый орган указывает, что оценённые арбитражным судом для определения площади спорного магазина "Sela" документы не относятся к инвентаризационным и правоустанавливающим, на основании которых возможно достоверно определить фактический размер торгового зала данного магазина в проверяемом периоде, а потому данные документы не должны были приниматься судом во внимание как недопустимые доказательства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель МИФНС России N 5 по ЯНАО поддержал требования и доводы, изложенные в апелляционной жалобе инспекции и дополнениях к ней, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ИП Мусатова С.Е. с доводами апелляционных жалоб не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на них, просил оставить решение без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

УФНС России по ЯНАО, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, дополнения к жалобе инспекции, отзыв на апелляционные жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В период с 23.12.2011 по 20.02.2012 МИФНС России N 5 по ЯНАО проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Мусатова С.Е. по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.03.2012 N 2.10-15/1/15дсп (т. 1, д.д.30-63), в котором зафиксированы выявленные нарушения налогового законодательства и по итогам рассмотрения которого с учётом представленных налогоплательщиком возражений (т. 1, л.д.148-150) инспекцией вынесено решение от 15.05.2012 N 2.10-15/1479 (т. 2, л.д.1-36), в соответствии с которым ИП Мусатов С.Е. привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений по статье 119, пункту 1 статьи 122, статье 123, статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 736 387 руб. 50 коп., предпринимателю начислены пени в общей сумме 745 479 руб. 28 коп. и предложена к уплате недоимка по налогам (НДФЛ, ЕСН, НДС) в общей сумме 4 632 098 руб.

Основанием к доначислению налогов, начислению пеней и привлечению к налоговой ответственности явилось, в том числе, неправомерное применение специального режима в виде ЕНВД при осуществлении торговли в магазинах "Sela", "Glance", "Intermoda" с превышением площади торговых залов свыше 150 кв.м.

В соответствии со статьёй 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Мусатов С.Е. в порядке апелляционного производства обжаловал данное решение инспекции в УФНС России по ЯНАО.

Решением УФНС России по ЯНАО от 18.07.2012 N 170 решение инспекции от 15.05.2012 N 2.10-15/1479 изменено, признано неправомерным применение специального режима в виде ЕНВД только в части магазина "Sela" (S=155,4 кв. м), соответственно, был уменьшен размер доначисленных налогов, пени и штрафов.

Полагая, что решение инспекции от 15.05.2012 N 2.10-15/1479 в редакции указанного решения Управления частично не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ИП Мусатов С.Е. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением (с учетом уточнения требований заявителем).

26.02.2013 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое налоговым и вышестоящим налоговым органами в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из содержания оспариваемого решения инспекции (в редакции соответствующего решения Управления), увеличение налоговых обязательств заявителя, то есть перевод ИП Мусатова С.Е. на общую систему налогообложения и доначисление НДС, НДФЛ, ЕСН, обусловлено выводом налогового органа о превышении предельного размера площади торгового зала магазина "Sela".

При этом, как следует из оспариваемого решения инспекции и апелляционных жалоб, указанный вывод налогового органа основывается на осмотре территории (помещений), осуществленном инспекцией в 2012 году, и выкопировке помещений из поэтажного плана здания Торгового центра "Bamalama", составленной сотрудниками ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" по ЯНАО также в 2012 году. Именно последний документ в качестве правоустанавливающего для исчисления спорной площади назван представителем МИФНС России N 5 по ЯНАО и в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции. Основания для принятия во внимание иных документов, содержащих данные относительно площади торгового зала спорного магазина, по мнению налогового органа, отсутствуют.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы лиц, участвующих в деле, по существу спорного вопроса, доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не находит оснований для удовлетворения жалоб ввиду неподтвержденности материалами дела утверждения налогового органа о том, что площадь торгового зала спорного магазина "Sela", используемого ИП Мусатовым С.Е. для осуществления предпринимательской деятельности, в 2009-2010 годах составляла более 150 кв.м.

В соответствии со статьёй 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

На основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь иных помещений - подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, буквальное содержание процитированных положений законодательства о налогах и сборах позволяет прийти к выводу, что для установления показателя "площадь торгового зала" должны применяться во внимание любые документы на объект стационарной торговой сети, имеющиеся у предпринимателя и позволяющие установить данную площадь в проверяемом периоде. Как следствие, в названной ситуации исследованию и оценке подлежат в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, в которых имеются сведения относительно площади торгового зала магазина "Sela" в проверяемом периоде.

В этой связи довод МИФНС России N 5 по ЯНАО о необходимости при исчислении спорной площади торгового зала магазина "Sela" принятия во внимание исключительно экспликации из технического паспорта магазина, составленного в 2012 году, где площадь равна 155,4 кв.м., судом апелляционной инстанции отклоняется как не основанный на нормах действующего законодательства о налогах и сборах.

При этом, как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, подтверждается материалами дела и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, торговый центр "Бамалама", в котором находится и здание магазина "Sela", построен и введен в эксплуатацию предпринимателем 11.11.2009 на основании разрешения N RU89305000-129 и изначально именовался как объект - "магазин печатной продукции" общей площадью 709 кв.м. (свидетельство серии 72 НЛ N 505633 на право собственности выдано предпринимателю 28.01.2010).

Согласно оспариваемому решению инспекции площадь торгового зала магазина "Sela" была установлена проверяющими на основании протокола осмотра помещений от 25.01.2012 N 1 (в материалы дела представлена его выписка, т. 1, л.д. 64) с применением технических средств: лазерной рулетки и полученных из ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" планов первого и второго этажа, в том числе, спорного объекта магазина "Sela", согласно которым площадь торгового зала составила 155,4 кв. м (т. 1, л.д. 65-67, т. 2, л.д.38-39).

Согласно пояснениям предпринимателя, данным в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, первый и второй технические паспорта до момента проведения выездной налоговой проверки были изготовлены и выданы по заявлению Мусатова С.Е. ГУП ЯНАО "ОЦТИ" по состоянию на 24.09.2009 (незавершенный строительством объект - погашено 21.12.2009) и на законченный строительством объект по состоянию 21.12.2009 (погашено 09.11.2012) (т. 9, л.д. 2-25). В части плана первого этажа 09.11.2012 изготовлен новый план, в котором общая площадь торгового зала 255,6 кв. м. конструктивно разделена на две площади - 84,2 кв.м (магазин "Befree") и 149,9 кв.м. (спорный объект магазин "Sela").

Поскольку в материалы дела были представлены два плана одного и того же объекта с площадью 155,4 кв.м. и 149,9 кв.м., изготовленные специализированными организациями, по ходатайству налогового органа арбитражным судом в судебное заседание был вызван специалист ГУП ЯНАО "ОЦТИ", который пояснил, что замеры производятся приборами, при которых возможна погрешность до 0,01. При оценке двух представленных планов специалист пояснил, что на плане ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" отсутствует замер колонны, площадь которой на плане ГУП ЯНАО "ОЦТИ" равна 1,968*2,34=4,586 кв.м. Также пояснил, что такого понятия, как срок действия технического паспорта не существует, поскольку изготовление подобного документа является волеизъявлением лиц, которым он требуется по мере надобности.

С учётом установленных по делу и изложенных выше обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно констатировал, что в случае исключения колонны, находящейся в центре спорного объекта, площадь которой равна 4,586 кв.м., площадь торгового зала будет составлять 150,8 кв.м.

При этом, как следует из материалов дела, в том числе рассматриваемых технических паспортов, пояснений представителя ИП Мусатова С.Е., данных в судебном заседании апелляционного суда, указанная колонна представляет собой по сути несущую опору, из чего суд апелляционной инстанции заключает, что данная колона на могла не существовать в период 2009-2010 годов, как указывает Управление в апелляционной жалобе. Доказательств обратного подателями апелляционных жалоб не представлено ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации", сущность рассматриваемого налогового режима предполагает при определении величины физического показателя учёт только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.

Доказательства того, что спорная часть помещения в виде колонны фактически могла быть использована ИП Мусатовым С.Е. для целей предпринимательской деятельности, вышестоящим налоговым органом не представлено.

Следовательно, основания для учёта указанной части площади торгового зала при определении величины физического показателя "площадь торгового зала (в квадратных метрах)" отсутствуют.

Суд первой инстанции также обоснованно обращает внимание в обжалуемом судебном акте, что экспликация, на которую ссылается налоговый орган, была изготовлена в 2012 году, тогда как спорным периодом о возможности применения предпринимателем системы ЕНВД является 2009-2010 годы. В этой связи, по верному замечанию суда первой инстанции, обследование территории и её замеры в 2012 году не могут являться объективными доказательствами используемой в 2009-2010 годах площади торгового зала магазина "Sela".

В материалах дела также имеется свидетельство N 1730 о внесении в Реестр услуг потребительского рынка муниципального образования г. Ноябрьск от 16.10.2009, где площадь магазина "Sela" указана в размере 149,0 кв.м. (т. 2, л.д. 119).

В соответствии с представленным в материалы дела проектом магазина "Sela", находящегося по адресу: г. Ноябрьск, пр. Мира, 76/78 ТЦ "Вамалама", разработанном официальным дистрибьютор ООО "Солвинг", в 2009 году торговая площадь составляла 134,28 кв.м. и включала в себя зону женской одежды - 64,68 кв.м., зону мужской одежды - 32,24 кв.м., зону детской одежды - 37,22 кв.м. и витрину для детских манекенов, а также примерочные 10,66 кв.м., зону расчетно-кассового узла - 4,2 кв.м., которые в площадь торгового зала согласно проекту не включены. Всего (с учетом зоны расчетно-кассового узла и примерочных) общая площадь помещения составляла 149,14 кв.м. (т. 2, л.д. 137).

Помимо этого, согласно рабочему проекту магазина печатной продукции, как ранее назывался торговый центр "Бамалама", разработанному ООО "Время "Ч" в 2007 году, на торговой площади спорного объекта расположен пожарный эвакуационный выход площадью 19,35 кв.м (т. 2, л.д. 119). Из пояснительной записки к рабочему проекту (в материалы дела представлена выписка) следует о запрещении загромождения эвакуационного прохода мебелью, оборудованием и готовой продукцией. Из плана эвакуации торгового цента "Бамалама" к указанному рабочему проекту с пояснительным письмом надзорной службы МЧС также следует невозможность в соответствии с пожарными нормами и правилами использования эвакуационных выходов для организации торговли.

Учитывая, что для применения ЕНВД в силу вышеприведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации учёту подлежит только фактически используемая площадь торгового зала, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что 19,35 кв.м. подлежит исключению из площади торгового зала в целях применения ЕНВД.

Означенный вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

При этом каких-либо доводов, возражений относительно приведенного вывода суда первой инстанции лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Учитывая изложенные выше и установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в проверяемый период 2009-2010 годов площадь торгового зала спорного магазина "Sela" не могла превышать установленный предел в 150 кв.м., в связи с чем по розничной торговле в указанном магазине налогоплательщик вправе был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, что повлекло обоснованное признание арбитражным судом недействительным решения инспекции в части доначисления налогов по общеустановленной системе налогообложения, начисления пеней и санкций по данном эпизоду.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают изложенных выводов судов первой и апелляционной инстанций, а, по сути, представляют собой несогласие с ними, что не может служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

По эпизоду, связанному с привлечением налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, в редакции решения Управления, по результатам выездной налоговой проверки ИП Мусатов С.Е. был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 251 100 руб. за несвоевременное представление документов в количестве 2511 шт. по требованию налогового органа от 01.02.2012 N 2.10-15/4508.

Суд первой инстанции, указывая на незаконность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, основывался на том, что из требований налогового органа невозможно установить конкретное количество истребуемых документов.

МИФНС России N 5 по ЯНАО, обжалуя принятый судом первой инстанции судебный акт по данному эпизоду, настаивает на обоснованности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция указывает на то, что ею был поименован конкретный перечень документов, за непредставление (несвоевременное представление) которых предприниматель подлежал привлечению к налоговой ответственности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции по рассматриваемому эпизоду.

По смыслу статей 89, 93 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган, проводящий налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента необходимые для проверки документы. Требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки.

В силу пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа.

При этом документы должны реально существовать, а налогоплательщик должен иметь данные документы. В противном случае применение данной ответственности является необоснованным.

При этом ответственность по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации может быть применена только в том случае, если истребованные документы относятся к предмету налоговой проверки, их количество и реквизиты четко конкретизированы, документы фактически имелись у налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, конкретный перечень документов, за непредставление (несвоевременное представление) которых предприниматель привлечен к налоговой ответственности, установлен инспекцией по результатам встречных проверок, так как указанные документы самим предпринимателем в налоговый орган так представлены и не были.

При этом 10.02.2012 предприниматель дал инспекции объяснения, в которых обосновал непредставление документов по требованию их отсутствием по причине непринятия мер по их сохранению, как не требующимся для плательщика единого налога на вмененный доход согласно норм Налогового кодекса Российской Федерации (т.5 л.д.22-23).

В соответствии со статьями 106, 108 Налогового кодекса Российской Федерации наличие вины лица в совершении налогового правонарушения является обязательным условием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, ее отсутствие - основанием для его освобождения от налоговой ответственности.

При этом обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Однако МИФНС России N 5 по ЯНАО не подтвердила доказательствами, что запрашиваемые документы имелись у налогоплательщика на момент выставления требований и он мог представить их в установленный срок; факт утраты документов не опровергнут.

При таких обстоятельствах, поскольку налоговым органом не установлено наличие у налогоплательщика истребованных документов и возможность их физического представления, событие вменяемого налогового правонарушения и вина предпринимателя в его совершении заинтересованным лицом не доказана, что в силу статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации исключает привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод предпринимателя, изложенный в суде первой инстанции и отзыве на апелляционную жалобу, о том, что счета на оплату не являются первичными учетными документами, служащими для исчисления налогов, а, соответственно, привлечение к ответственности за их непредставление является неправомерным.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявленные ИП Мусатовым С.Е. требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционных жалоб МИФНС России N 5 по ЯНАО и УФНС России по ЯНАО в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате указанными лицами, но от уплаты которой они в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26.02.2013 по делу N А81-3934/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков