Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2013 г. N 15АП-2488/13

город Ростов-на-Дону

06 июня 2013 г.

дело N А32-40144/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником Близнюк А.А.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Управления по городу Сочи УФМС России по Краснодарскому краю: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Омега": представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления по городу Сочи УФМС России по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.2012 по делу N А32-40144/2011, принятое судьей Погореловым И.А., по заявлению закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой" к Управлению по городу Сочи УФМС России по Краснодарскому краю, обществу с ограниченной ответственностью "Омега" о признании незаконным и отмене постановления от 06.10.2012 N735 о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Мосгидроспецстрой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной Миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 06.10.2011 N 735 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 800 тыс. рублей (далее - постановление N 735).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.2012 постановление от 06.10.2011 г. N 735 признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого ему правонарушения, поскольку общество не является работодателем иностранного гражданина. Административный орган, по мнению общества, допустил процессуальные нарушения при уведомлении общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление по г. Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 11.12.2012 г. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы управление указывает, что процессуальных нарушений при производстве по административному делу управлением не допущено. Извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления вручено директору филиала. Материалами дела подтверждается факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу.

В соответствии со ст. 18 АПК РФ на основании распоряжения Председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений, Гуденицы Т.Г. от 31.05.2013 г. в составе суда произведена замена судьи Сурмаляна Г.А. (в связи с отпуском) на судью Смотрову Н.Н. Судебное разбирательство произведено с самого начала.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Как следует из материалов дела 19.08.2011 сотрудниками управления по г. Сочи, приглашенные в качестве специалистов, совместно с сотрудниками полиции УМВД Российской Федерации по г. Сочи Краснодарского края, на основании проведения мониторинга исполнения требований Федерального закона от 01.12.2007 N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, развитии г. Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и для реализации совместного Указания N АК-1/4-15997/2/К/6-3051/1/7477/3 ФМС Российской Федерации, ФСБ Российской Федерации, МВД Российской Федерации, ФСРКН Российской Федерации "По проведению совместных проверочных и оперативно профилактических мероприятий по контролю за соблюдением порядка пребывания ИГ, пребывающих в район будущего проведения Олимпийских и Параолимпийских игр 2014, в том числе через пограничный переход "Псоу"" от 21.01.2009, проведена выездная внеплановая проверка по соблюдению установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ), приказом МВД/ФМС России от 30.04.2009 N 338/97 в отношении строительного объекта "Реконструкция жилого дома по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Мира, 12".

В ходе проведения проверки выявлен гражданин республики Молдова Левинский Александр 25.05.1983 г.р., который осуществлял трудовую деятельность в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома, имея действующее разрешение на работу в Российской Федерации.

Согласно заключенному муниципальному контракту на проведение капитального ремонта от 19.04.2011 N 310-КР-11 по мероприятию "Капитальный ремонт жилых домов (в том числе проектно-сметная документация)" краевой целевой программы "Обеспечения строительства олимпийских объектов и развития г. Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта", подрядные работы (реконструкция) проводятся обществом.

В ходе проверки установлен факт нарушения обществом правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации, выразившееся в неуведомлении административного органа о привлечении к трудовой деятельности гражданина республики Молдова Левинского Александра 25.05.1983 г.р.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 N 363643.

Рассмотрев материалы проверки, административный орган вынес постановление по делу об административном правонарушении N 735 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении на него административного штрафа в размере 800 тыс. рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Часть 3 статьи 18.15 КоАП РФ предусматривает ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" предусматривает, что в случаях, когда иностранные граждане прибывают в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, работодатель или заказчик работ (услуг) имеет право привлекать и использовать их как иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников (пункт 4.5 статьи 13). На работодателя или заказчика работ (услуг) названным Федеральным законом возлагается в таких случаях обязанность уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками (пункт 9 статьи 13.1). Данная мера обеспечивает надлежащую реализацию правил, регулирующих выдачу, продление и аннулирование разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

В силу пункта 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного приказом Федеральной миграционной службы России от 28.06.2010 N 147, работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Материалами административного дела подтверждается, что ЗАО "Мосгидроспецстрой" информацию в УФМС по Краснодарскому краю о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Левинского Александра не направляло.

При таких обстоятельствах вывод административного органа о наличии в деянии заявителя состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, является обоснованным.

Вывод суда первой инстанции о том, что обязанность по представлению соответствующего уведомления лежит на работодателе иностранного работника - ООО "Омега" является ошибочным.

Из материалов дела следует, что между обществом и ООО "Омега" заключен договор аутстаффинга от 27.05.2011 г. N 16/3.

Статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет гражданам и юридическим лицам свободу в заключении договоров, а также возможность составлять такие соглашения, которые прямо не предусмотрены законодательством, но не противоречат ему.

Из данной нормы следует, что предоставление персонала по договору аутсорсинга (аутстаффинга) можно отнести к возмездному оказанию услуг на основании гл. 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, ЗАО "Мосгидроспецстрой", являясь заказчиком работ в силу вышеназванных норм, является субъектом, ответственным за предоставление соответствующих сведений в уполномоченный орган.

Суд первой инстанции также пришел к ошибочному выводу о том, что управлением нарушена процедура привлечения ЗАО "Мосгидроспецстрой" к административной ответственности.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения, за исключением специально предусмотренных законом случаев, составляется протокол.

Данная норма предоставляет ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе обязательное разъяснение законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено производство, а также иным лицам их прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, о чем в протоколе делается запись. Лицу, в отношении которого возбуждено производство, должна быть предоставлена обязательная возможность ознакомления с протоколом, при этом данное лицо вправе изложить свои замечания и объяснения. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления Пленума от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях реализации КоАП РФ, законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

В процессе настоящего судебного разбирательства установлен факт составления протокола об административном правонарушении N 363643 от 14.09.2011 г. и вынесения оспариваемого постановления в отсутствие законного представителя ЗАО "Мосгидроспецстрой".

Из материалов дела усматривается, что уведомление в адрес общества о явке для составления протокола вручено руководителю филиала ЗАО "Мосгидроспецстрой" в г. Сочи - Агульяну В.П.

В данном случае вручение извещения Агульяну В.П. свидетельствует об исполнении управлением обязанности по уведомлению общества о составлении протокола об административном правонарушении. Аналогичная позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 г. N 5522/11.

Отсутствие даты на этом уведомлении не может в отсутствие довода лица, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, о его несвоевременном получении, в отсутствие ходатайства об отложении указанного процессуального действия в связи с невозможностью подготовки пояснений и доказательств или наличием иных уважительных причин, свидетельствовать о несвоевременном получении уведомления. Такие доводы и соответствующие доказательства общество не приводило. В материалах дела наряду с объяснением Агульяна В.П. от 12.09.2011 об обстоятельствах совершения вмененного обществу правонарушения имеется расписка о разъяснении ему прав с собственноручной отметкой Агульяна В.П. как об их разъяснении, так и отсутствии ходатайств, отсутствии необходимости в оказании юридической помощи и помощи адвоката (т. 1 л.д. 68-68).

Следовательно, управлением приняты необходимые и достаточные меры для извещения общества о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, поэтому вывод суда первой инстанции о надлежащем уведомлении общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Из материалов дела следует, и обществом не оспаривается, что уведомление о рассмотрении административных дел 06.10.2011 в 11 часов 00 минут направлено в адрес общества телеграфом 03.10.2011 г. Телеграмма вручена юристу Борисову 03.10.2011 г.

Признавая извещение телеграммой о рассмотрении административных дел ненадлежащим по мотиву отсутствия в телеграмме информации о количестве подлежащих рассмотрению административных дел и информации об обстоятельствах совершения вменяемого обществу деяния по каждому делу суд первой инстанции не учел следующее.

Имеющиеся в материалах дела доказательства (определение от 22.08.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, протокол об административном правонарушении от 14.09.2011, объяснения директора Сочинского филиала общества Агульяна В.П. от 12.09.2011, сведения о работниках в зарплатных ведомостях, договор аутстаффинга), а также указание конкретного состава правонарушения в протоколе об административном правонарушении, отсутствие каких-либо ходатайств с просьбой об отложении процессуальных действий с целью ознакомления и подготовки мотивированных возражений со стороны общества в рассматриваемом случае свидетельствуют о наличии у заявителя всей необходимой и достаточной информации об основаниях, месте и времени рассмотрения административного дела, соблюдении административным органом установленных гарантий лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, общество не могло не знать, по какому поводу и в связи с какими фактами правонарушений оно приглашено в управление 06.10.2011 г.

То обстоятельство, что общество не обеспечило явку своего представителя (законного представителя) для участия в рассмотрении административных дел, не является основанием для вывода о несоблюдении управлением порядка привлечения его к административной ответственности.

Свою позицию суд апелляционной инстанции основывает на позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного суда от 8 апреля 2013 г. N ВАС-4006/13, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.12.2012 г. по делу N А32-40142/2011.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.12.2012 по делу N А32-40144/2011 - отменить. В заявленных требованиях отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова