Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2013 г. N 18АП-4859/13

г. Челябинск

06 июня 2013 г.

Дело N А76-20386/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 15 марта 2013 г. по делу N А76-20386/2012 (судья Наконечная О.Г.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Лычагин А.И. (доверенность от 04.10.2012 N 5с-2897);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Аксенова Е.В. (доверенность от 20.05.2013 N 44), Пузанкова Ю.Ю. (доверенность от 06.05.2013 N 42).

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным приказа от 25.07.2012 N 234 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение не рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Лафарж Цемент" (далее - третье лицо, ОАО "Лафарж Цемент").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 15.03.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "РЖД" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что приказом от 04.07.2011 N 239 ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение не рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр) по оказанию услуг по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования на территории станции Верхний Уфалей Челябинской области. Из положений Правил формирования и ведения Реестра следует, что изменения в реестр не могут быть внесены при изменении товарного рынка и территории, на которой осуществляет свою деятельность хозяйствующий субъект. Между тем антимонопольный орган, проводя анализ состояния конкуренции на определенном рынке оказания услуг, опрашивает потребителей, которые осуществляют свою деятельность на территории г.Коркино и г.Снежинска, вносит изменения в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующем субъекте, действующем на территории г.Верхний Уфалей, при условии изменения информации о товарном рынке на территории Челябинской области.

Полагает, что Управление ФАС по Челябинской области незаконно расширило границы оказания ОАО "РЖД" услуг, не в полной мере провело опрос потребителей, поэтому незаконно с нарушением процедуры составления аналитического отчета издало оспариваемый приказ от 25.07.2012 N 234. Антимонопольный орган при определении географических границ оказываемых обществом услуг должен был указать территорию г.Коркино и г.Снежинска, так как иные потребители, кроме ОАО "Лафарж Цемент" (г.Коркино) и ФГУП "РФЯЦ-ВНИИТФ имени академика Е.И. Забабахина" (г.Снежинск), не опрашивались.

Вывод Управления ФАС по Челябинской области об отсутствии взаимозаменяемости товара - услуги по осмотру локомотивов машинистом-инструктором, услуги по осмотру локомотивов приемщиком локомотивов и услуги по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на пути ОАО "РЖД" не соответствует (противоречит) порядку проведения анализа состояния рынка по оказанию определенных услуг, установленному действующему законодательству, а также внутренним приказам и регламентам антимонопольной службы.

До начала судебного заседания Управление ФАС по Челябинской области представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третье лицо не явилось. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" настаивал на доводах апелляционной жалобы, представители антимонопольного органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением ФАС по Челябинской области 25.07.2012 принят приказ N 234 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (т.3, л.д.48-49).

Согласно указанному приказу в Реестр внесены изменения, а именно, в отношении ОАО "РЖД" дополнительно внесены сведения о товарах (услугах), по которым общество занимает доминирующее положение: услуги по осмотру локомотивов машинистом-инструктором; услуги по осмотру локомотивов приемщиком локомотивов; услуги по обкатке машинистом инструктором локомотивных бригад для выезда на железнодорожные пути общего пользования, принадлежащие ОАО "РЖД" (далее - услуги по осмотру локомотивов и обкатке). При этом указан код по группировкам общероссийских классификаторов ОКВЭД - 63.21.13, доля на соответствующим товарном рынке - >50%, географические границы товарного рынка - территория Челябинской области в пределах пролегания путей необщего пользования, принадлежащих потребителям и примыкающих к путям общего пользования Южно-Уральской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

На момент принятия оспариваемого приказа в Реестр включены сведения об ОАО "РЖД" по товару - услуги по формированию прямых отправительских маршрутов на путях общего пользования, ОКВЭД 63.21.1 с долей > 50% в географических границах товарного рынка - территория станции Верхний Уфалей Челябинской области.

Не согласившись с приказом от 25.07.2012 N 234 антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемый приказ вынесен в соответствии с действующим законодательством и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Правила).

В силу пункта 2 Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

На основании пункта 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, исключении соответствующих сведений из Реестра, внесении изменений в содержащиеся в Реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил).

В соответствии с пунктом 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр.

В соответствии с пунктом 15 Правил основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в Реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются: а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект; б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц); в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

На основании указанного отклоняется довод общества о том, что изменения в Реестр не могут быть внесены при изменении товарного рынка и территории, на которой осуществляет свою деятельность хозяйствующий субъект, как основанный на неправильном толковании положений Правил. В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено, что ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на "новом" товарном рынке, о чем необходимо внести соответствующие сведения в Реестр. Так как общество на момент издания оспариваемого приказа уже было включено в Реестр по иному товарному рынку, антимонопольным органом принят приказ о внесении изменений в Реестр в отношении ОАО "РЖД".

Из норм Правил следует, что одним из оснований для включения, изменения и исключения сведений о хозяйствующем субъекте из Реестра является аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом.

В силу положений пункта 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), в соответствии с пунктом 1.3 которого проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Доводы апелляционной жалобы об ошибочных выводах антимонопольного органа при определении продуктовых границ товарного рынка и взаимозаменяемых товаров услугам по осмотру локомотивов и обкатке, ошибочны в силу следующего.

Согласно пункту 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (пункт 3.2. Порядка).

В соответствии с пунктом 3.6 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В случае отсутствия возможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций. При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара, ввозимого на территорию Российской Федерации или вывозимого с территории Российской Федерации, может использоваться также товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, применяемая при осуществлении внешнеэкономической деятельности.

Согласно пункту 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Федерального закона "О защите конкуренции" основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Пунктом 3.8 Порядка установлено, что при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.

На основании указанных положений Порядка антимонопольный орган при определении продуктовых границ товарного рынка обоснованно учел, что в отношении услуг по осмотру локомотивов и обкатке не имеется взаимозаменяемых товаров, поскольку без оказания данных услуг невозможен выход локомотивов на железнодорожные пути общего пользования с железнодорожных путей необщего пользования.

Оказание услуг по осмотру локомотивов и обкатке для выезда на железнодорожные пути общего пользования проводится для контроля технического состояния пригодности локомотивов для работы на путях. Требования контроля технического состояния пригодности локомотивов для работы на железнодорожных путях общего пользования предусмотрено приказом Минтранса России от 15.02.2008 N 28, Правилами оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 20.11.2003 N 703 и другими нормативными правовыми актами.

При выявлении взаимозаменяемых товаров в аналитическом отчете антимонопольного органа использовался метод - "Тест гипотетического монополиста". В результате анализа информации, полученной от крупнейших потребителей на территории Челябинской области, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии взаимозаменяемых услуг для услуг по осмотру локомотивов и обкате.

Учитывая выше изложенное, а также отсутствие в апелляционной жалобе ссылок на конкретные пункты Порядка, которые нарушены, по мнению общества, антимонопольным органом, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными ссылки в отношении нарушения определения продуктовых границ товарного рынка.

Является ошибочным вывод ОАО "РЖД" о том, что антимонопольным органом неправильно определены географические границы товарного рынка в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка).

При анализе информации о структуре товаропотоков и выявлении условий обращения товаров, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем, антимонопольным органом учтены возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару. Возможности перемещения покупателей к поставщику услуг по осмотру локомотивов и обкатке не существует, так как потребители могут получить указанные услуги только в местах расположения своих локомотивов (пути необщего пользования), требующих контроля технического состояния перед выходом на железнодорожные пути общего пользования ОАО "РЖД".

Согласно пункту 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

При составлении аналитического отчета антимонопольным органом в данном случае использовался метод установления фактических районов продаж, в результате которого районом продаж установлена территория Челябинской области в пределах прилегания путей необщего пользования, принадлежащих потребителям анализируемых услуг и примыкающих к путям общего пользования Южно-Уральской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

На основании выше изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии выводов аналитического отчета Управления ФАС по Челябинской области требованиям Правил и Порядка. Следовательно, оспариваемый Приказ от 25.07.2012 N 234 принят в соответствии с требованиями Правил и Порядка, а также Федерального закона "О защите конкуренции" и не нарушает права и законные интересы общества,

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 15 марта 2013 г. по делу N А76-20386/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин