Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2013 г. N 08АП-3254/13

город Омск

06 июня 2013 г.

Дело N А81-4207/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3254/2012) общества с ограниченной ответственностью "НИГО" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15.02.2013 по делу N А81-4207/2012 (судья Соколов С.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Югстройсервис" (ОГРН 1080601000402, ИНН 0601020643) к обществу с ограниченной ответственностью "НИГО" (ОГРН 1028900577860, ИНН 8903021542) о взыскании задолженности по договору подряда в размере 7 187 335 руб. 98 коп., неустойки в размере 5 597 575 руб. 79 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "НИГО" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Северная Строительная компания" - представитель Павленко Е.В. (доверенность б/н от 07.12.2012 сроком действия три года),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЮгСтройСервис" (далее - ООО "Югстройсервис") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НИГО" (далее - ООО "НИГО", ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 24.05.2010 N 4 в размере 7 187 335 руб. 98 коп., неустойки в размере 5 597 575 руб. 79 коп.

Определением арбитражного суда от 20.12.2012 произведена замена истца в порядке процессуального правопреемства с ООО "Югстройсервис" на общество с ограниченной ответственностью "Северная Строительная компания" (далее по тексту - ООО "Северная Строительная компания", истец).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 февраля 2013 года по делу А81-4207/2012 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 12 329 105 руб. 67 коп., в том числе: 7187 335 руб. 98 коп. - задолженность по договору подряда, 5 141 769 руб. 69 коп. - неустойка за просрочку оплаты выполненных работ. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "НИГО" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "НИГО" указывает на то, что объём и стоимость выполненных работ превышает объём и стоимость работ, согласованные сторонами в договоре; размер договорной неустойки подлежит уменьшению, поскольку приводит к возникновению у истца экономически необоснованной выгоды.

В тексте апелляционной жалобы заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы для разрешения вопросов о том, соответствуют ли объемы выполненных работ, указанные в актах КС-2, фактически выполненным работам, имеются ли в сметной документации приписки, применен ли в сметной документации согласованный сторонами индекс.

В представленном отзыве ООО "Северная Строительная компания" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. При этом истец указывает, что резолютивная часть решения арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению, поскольку с ответчика должна быть взыскана неустойка в размере 5 299 891 руб. 08 коп., которая не превышает размер заявленных требований в этой части.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие не явившегося представителя ответчика, который надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы (уведомление о вручении приобщено к материалам дела).

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя истца, присутствовавшего в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между ООО "Северная Строительная компания" в качестве подрядчика и ООО "НИГО" в качестве заключен договор подряда от 24.05.2010 N 4 от 24 мая 2010 года (т. 1, л.д. 14-17), согласно которому истец принял обязательство выполнить комплекс работ по капительному ремонту объектов: магазин N 3 ООО "Ниго" (включая магазин "Багет") (ЯНАО, г. Надым, пр. Ленинградский, д. 10-Д, Е), согласно дефектной ведомости и сметного расчета, согласованных сторонами, и передать объект заказчику в эксплуатацию в пределах, обусловленных договором сроках (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.1 договора цена работ по договору составила 14 550 909 руб. 80 коп., в том числе НДС (18%) - 2 219 630 руб. 31 коп.

В пункте 3.1 договора период выполнения работ согласован сторонами с 01.06.2010 по 31.07.2010.

Согласно пункту 14.1 договора срок действия договора с момента подписания до полного выполнения обязательств сторонами.

Факт выполненных истцом работ, предусмотренных договором, подтверждается подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ от 30.09.2010 N 1, N 2, N 3 на общую сумму 13 887 335 руб. 98 коп. (т. 1, л.д. 18-51), стоимость работ согласована путем подписания справки о стоимости выполненных работ от 30.09.2010 N 1 формы КС-3 (т. 1, л.д. 53).

Как следует из материалов дела, ни на момент подписания актов, то есть в момент приемки работ, ни в разумные сроки после принятия работ, у заказчика не имелось замечаний к объёму и качеству выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.1 договора оплата производится подрядчиком за выполненные объёмы работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет или любым другим, не противоречащим законодательству Российской Федерации способом, по дополнительному письменному соглашению сторон на основании актов выполненных работ и оригиналов счетов-фактур, оформленных в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации в действующей редакции на момент выставления счета-фактуры, в течение 10 дней с момента подписания сторонами справки по форме КС-3 и предоставления счета - фактуры.

Выполненные истцом работы ответчик оплатил частично (л.д. 96-100 т. 2), с учетом частичной оплаты задолженность составила 7 187 335 руб. 98 коп.

30.08.2011 ООО "Северная Строительная компания" в адрес ООО "НИГО" была направлена претензия с требованием о погашении задолженности в десятидневный срок с момента получения претензии. как следует из материалов дела, требование об оплате ответчиком не исполнено.

14.08.2012 ООО "Северная Строительная компания" (цедент) и ООО "Югстройсервис" (цессионарий) подписали договор уступки права требования (цессии) по вышеназванному договору подряда на сумму 7 187 335 руб. 98 коп. (т. 1, л.д. 114-116).

В последующем, соглашением от 04.12.2012 ООО "Северная Строительная компания" и ООО "Югстройсервис" договор расторгли (т. 2, л.д. 138).

15.02.2013 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое ООО "НИГО" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Оценив условия заключенного договора, суд приходит к выводу, что к спорным спорные правоотношениям подлежат применению нормы параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. При этом правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В случае отсутствия противоречий общие положения о подряде применяются, если иное не установлено правилами параграфа о строительном подряде (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Довод апелляционной жалобы относительно того, что объём и стоимость выполненных работ превышает объём и стоимость работ, согласованных сторонами в договоре, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 1.2. договора N 4 определено, что работы выполняются согласно дефектной ведомости и сметному расчету.

В материалы дела представлены дефектные ведомости, в которых указаны виды и объемы подлежащих выполнению работ в рамках капитального ремонта. В том числе дефектная ведомость N 1 на внутренние общестроительные работы, дефектная ведомость N 2 на электромонтажные работы, дефектная ведомость N 3 на внутренние сантехнические работы (л.д. 110-115 т.1). Дефектные ведомости утверждены заказчиком, следовательно, объем и виды подлежащих выполнению работ считаются согласованными сторонами.

Также из материалов дела следует, что сторонами подписаны локальные сметные расчеты по каждой ведомости на общую сумму 12 331 279 руб. 49 коп. (без НДС), л.д. 61-99 т.1.

Кроме этого, заказчиком утверждена единая смета на капитальный ремонт магазина на сумму 14550909,8 руб. (л.д. 59-60 т.1).

Указанная стоимость согласно пункту 2.1. договора соответствует стоимости работ, подлежащих выполнению в рамках договора.

Таким образом, предмет договора сторонами согласован.

В материалы дела ответчиком представлена копия договора N 4 от 24.05.2010, в пункте 2.1. которого указано, что стоимость работ составляет 6899291,08 руб. (л.д. 144-146 т.1).

Представитель истца пояснил, что первоначально при заключении договора стороны согласовали выполнение работ в указанной сумме, однако, в последующем, согласовали выполнение работ на сумму 14550909,8 руб.

Указанные пояснения не противоречат материалам дела, в частности, указанным выше документам.

Учитывая, что сторонами подписаны дефектные ведомости и согласованы сметные расчеты на сумму 14550909,8 руб., а также то, что фактически работы приняты на сумму 13 887 335 руб. 98 коп., не имеется оснований полагать, что подрядчиком выполнены работы, не согласованные с заказчиком, поскольку это противоречит установленным по делу фактическим обстоятельствам.

ООО "НИГО" заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы для разрешения вопросов о том, соответствуют ли объемы выполненных работ, указанные в актах КС-2, фактически выполненным работам, имеются ли в сметной документации приписки, применен ли в сметной документации согласованный сторонами индекс. Аналогичное ходатайство было заявлено ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции (л.д. 130 т. 2).

Судом первой инстанции указанное ходатайство отклонено определением от 20.12.2012.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

По смыслу статьи 268 АПК удовлетворение ходатайства о назначении судебной экспертизы судом апелляционной инстанции должно иметь в случае, если судом первой инстанции было отказано в его удовлетворении необоснованно (пункт 2 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу статьи 753 ГК РФ обязанностью заказчика является организация приемки работ.

Как следует из материалов дела и указано выше, ни в момент приемки работ, ни в разумные сроки после принятия работ заказчик не заявил возражений относительно объемов и качества выполненных работ.

Суд не располагает сведениями о том, что в момент приемки у заказчика имелись объективные препятствия, препятствующие осуществить приемку в соответствии с требованиями законом (статья 720 ГК РФ).

Ответчик, заявляя о необходимости проведения экспертизы, не привел конкретных фактов и не указал конкретные обстоятельства, при которых можно было судить о наличии у него возражений против принятия работ, либо наличия оснований, предусмотренных законом, для отказа в оплате принятых работ.

Возражения ответчика по объемам и стоимости работ носят беспредметный характер.

В отношении возражений относительно стоимости принятых работ дополнительно следует указать следующее. Выше отмечено, что виды и стоимость подлежащих выполнению работ были согласованным сторонами в установленном порядке, а предъявленные к приемке и принятые работ не превышают согласованной сторонами стоимости.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда её назначить (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009).

Исходя из обстоятельств дела, тех возражений против иска, которые указал ответчик, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что необходимость проведения экспертизы заявителем не обоснована, в связи с чем судом первой инстанции отказано в назначении правомерно.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Факт выполнения работ и их принятие заказчиком установлен в ходе судебного разбирательства, поэтому как в силу закона, так и в силу заключенного договора ответчик обязан оплатить стоимость выполненных работ. Исковые требования в части взыскания основного долга в сумме 7187335,98 руб. являются законными и подлежат удовлетворению.

В связи с тем, что обязательства по оплате не исполнены ответчиком надлежащим образом, истцом заявлено требование о взыскании неустойки.

Согласно пункту 12.2 договора при задержке оплаты выполненных работ сверх установленного в договоре срока, заказчик по требованию подрядчика за пользование денежными средствами производит оплату в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Данным условием стороны согласовали применение ответственности в виде взыскания пени, что предусмотрено статьей 330 ГК РФ.

Поскольку факт просрочки установлен в ходе судебного разбирательства, требование о взыскании пени заявлено истцом правомерно и подлежит удовлетворению.

Ответчик указывает, что размер договорной неустойки подлежит уменьшению, поскольку приводит к возникновению у истца экономически необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции её размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения размера неустойки.

В статье 333 ГК РФ определено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своём интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ").

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

При этом ответчик, заявивший соответствующие возражения, в силу статьи 65 АПК РФ должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 ГК РФ) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

При заключении договора стороны предусмотрели ответственность за нарушение договорных обязательств и определили размер неустойки по своей воле и в своих интересах.

Согласованный в договоре размер ответственности (0,1%) соответствует обычно применяемой участниками гражданских правоотношений ставке для расчёта пени при заключении гражданских договоров и признаётся судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой ответственности за нарушение договорных отношений.

Также суд учитывает, что неисполнение обязательства носит длительный характер, учитывая, что в ходе судебного разбирательства не установлено уважительности отказа в оплате выполненных работ. Длительность неисполнения обязательства способствует увеличению возникших у кредитора неблагоприятных последствий неисполнением обязательства.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Однако, никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть выгодными для должника вследствие освобождения его от ответственности.

Исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, суд считает, что предъявленная к возмещению неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с пунктом 4.1 договора оплата производится подрядчиком за выполненные объёмы работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет или любым другим, не противоречащим законодательству Российской Федерации способом, по дополнительному письменному соглашению сторон на основании актов выполненных работ и оригиналов счетов-фактур, оформленных в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации в действующей редакции на момент выставления счета-фактуры, в течение 10 дней с момента подписания сторонами справки по форме КС-3 и предоставления счета - фактуры.

Суд первой инстанции, приняв во внимание условия договора, указал, что начало просрочки следует исчислять с 10.10.2010, так как акты выполненных работ подписаны сторонами 30.09.2010. Поэтому за период просрочки с 10.10.2010 по 09.11.2010 неустойка составит 350620,08 руб.

В остальной части принят расчет истца. Требование о взыскании неустойки удовлетворено судом в сумме 5141769,69 руб.

Истец заявил возражения, указав, что неустойка должна быть удовлетворена в сумме 5299981.08 руб., так как за период просрочки с 11.07.2011 по 13.08.2012 неустойка составляет 284623,04 руб. (7 187 335,98 х 0,15 х 393).

Между тем, как следует из представленного истцом расчета (исковое заявление), за период просрочки истца с 11.07.2011 по 13.08.2012 истец заявил требование о взыскании неустойки в сумме 2 666 501,64 руб.

Требование в указанной сумме удовлетворено судом, исходя из размера заявленных требований за указанный период. Ошибка в расчете, как указывает истец, не свидетельствует о том, что истец не реализовал свое право на защиту в пределах заявленных им требований.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представитель заявил, что не настаивает на проверке судебного акта в соответствующей части (в части отказа во взыскании неустойки).

С учетом позиции истца по делу, исходя из положений части 5 статьи 268 АПК РФ, выводы суда в соответствующей части не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции, так как по собственной инициативе суд не вправе выходить за пределы обжалования.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не выявлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 февраля 2013 года по делу N А81-4207/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева