Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2013 г. N 11АП-6591/13

г. Самара

07 июня 2013 г.

Дело N А49-8539/2012

Резолютивная часть постановления объявлена: 03 июня 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 07 июня 2013 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кузнецова В.В.,

судей Марчик Н.Ю., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вдовиной И.Е.,

с участием:

от истца - извещен, не явился,

от ответчика - Кораблева И.О., доверенность от 14.11.2012 г. N 100-13/11

от третьего лица - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "ПоволжСервис+", на решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 апреля 2013 г. по делу N А49-8539/2012 (судья Лапшина Т.А.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПоволжСервис+" (ИНН 5837037132, ОГРН 1085837002767), г. Пенза,

к открытому акционерному обществу "Альфа Лаваль Поток" (ИНН 5018035564, ОГРН 1025002027050), г. Королев, Московская обл.,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Пивоваренный завод "САМКО", г. Пенза,

о взыскании,

и по встречному иску

открытого акционерного общества "Альфа Лаваль Поток" (ИНН 5018035564, ОГРН 1025002027050), г. Королев, Московская обл.,

к обществу с ограниченной ответственностью "ПоволжСервис+" (ИНН 5837037132, ОГРН 1085837002767), г. Пенза,

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПоволжСервис+" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области к открытому акционерному обществу "Альфа Лаваль Поток" с требованием о взыскании суммы 591 457 руб. 50 коп., включающей в себя убытки в виде расходов на устранение недостатков товара в размере 507 312 руб. по контракту N 1701729 от 04.07.2011 г. и неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в сумме 84 145 руб. 50 коп.

Кроме того, истец просит отнести на ответчика расходы по оплате услуг представителя в сумме 10 000 руб.

В судебном заседании суда первой инстанции 25 марта 2013 г. истец уменьшил исковые требования до суммы 259 805 руб. 70 коп. В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные уточнения приняты судом первой инстанции.

Открытое акционерное общество "Альфа Лаваль Поток" обратилось к обществу с ограниченной ответственностью "ПоволжСервис+" со встречным иском о взыскании суммы 23 478, 28 Евро или 950 212 руб. 95 коп., включающей в себя 19 880 Евро - задолженность за товар, поставленный по контракту N 1701729 от 04.07.2011 г., и неустойку за просрочку его оплаты, начисленную за период с 22.03.2012 г. по 05.12.2012 г., в размере 3 598, 28 Евро.

В предварительном судебном заседании суда первой инстанции 25 февраля 2013 г. представитель истца по встречному иску заявил отказ от взыскания неустойки в сумме 3 598, 28 Евро. Кроме того, им уменьшен размер основного долга за товар, поставленный по контракту N 1701729 от 04.07.2011 г. до 18 880 Евро, что по курсу ЦБ РФ на дату отгрузки - 21.12.2011 г. составляет 787 407 руб. 39 коп.

В соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ отказ от взыскания неустойки в сумме 145 629 руб. 58 коп. и уменьшение размера встречных исковых требований приняты судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 02 апреля 2013 г. по делу N А49-8539/2012 в удовлетворении основного иска общества с ограниченной ответственностью "ПоволжСервис+" к открытому акционерному обществу "АльфаЛавальПоток" о взыскании суммы 259 805 руб. 70 коп. отказано с возложением на истца судебных расходов.

В части взыскания неосновательного обогащения в сумме 84145 руб. 50 коп. производство по делу прекращено.

Встречные требования открытого акционерного общества "АльфаЛавальПоток" к обществу с ограниченной ответственностью "ПоволжСервис+" удовлетворены полностью, расходы по госпошлине отнесены на ответчика.

Взысканы с общества с ограниченной ответственностью "ПоволжСервис+" в пользу открытого акционерного общества "АльфаЛавальПоток" задолженность в сумме 787 407 руб. 39 коп., а также расходы по уплате госпошлины в сумме 18 748 руб. 15 коп.

Производство по делу в части взыскания неустойки в сумме 145 629 руб. 58 коп. прекращено.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение в части отказа в удовлетворении иска и в части удовлетворения встречного иска, просит иск удовлетворить, а в удовлетворении встречного иска отказать, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Ответчик считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Дело рассмотрено в отсутствие истца и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, заслушав представителя ответчика, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком 04 июля 2011 г. заключен контракт N 1701729, согласно которому ОАО "Альфа Лаваль Поток" (Продавец) обязуется передать в собственность, а ООО "ПоволжСервис+" (Покупатель) принять и оплатить пастеризатор квасного сусла производительностью 200 гл/час с системой автоматики и модуль - охладитель кваса 400 гл/час с системой автоматики, включая техническую документацию. Наименование, количество, цена оборудования согласована в приложении N 1 к контракту.

ОАО "Альфа Лаваль Поток" (Продавец) обязуется выполнить, а ООО "ПоволжСервис+" (Покупатель) принять и оплатить следующие работы: пусконаладочные работы модуля-охладителя кваса 400 гл/час с системой автоматики, включая инструктаж персонала Покупателя работе на нем, с использованием вспомогательных материалов Продавца. Наименование и цена работ указана в приложении N 1 к контракту, являющемся его неотъемлемой частью.

Технические параметры и описание оборудование, описание и сроки выполнения работ указаны в приложении N 2 к контракту.

Цены на оборудование и работы установлены в условных единицах, эквивалентных Евро по официальному курсу, установленному на дату платежа. Общая стоимость контракта (оборудование и работ) согласована в сумме 215 940, 00 Евро (включая НДС), в том числе: стоимость оборудования- 213 226, 00 Евро, стоимость работ - 2 714, 00 Евро.

Пунктом 2.5 контракта стороны определили порядок расчетов, согласно которому 90% от общей стоимости контракта оплачивается до отгрузки оборудования со склада продавца, при этом 30% от общей стоимости - 64 782, 00 Евро- в течение 5 банковских дней от даты подписания контракта; 60% - 129 564, 00 Евро-в течение 5 банковских дней со дня получения извещения продавца о готовности оборудования к отгрузке; оставшиеся 10%-21 594, 00 Евро - в течение 10 банковских дней от даты подписания акта о приемке выполненных пусконаладочных работ модуля-охладителя кваса 400 гл/час с системой автоматики, включая инструктаж персонала.

В соответствии с пунктом 2.6 контракта, все платежи производятся путем безналичного перевода по официальному курсу Евро к рублю, установленному ЦБ РФ на день оплаты.

Разделом 3 контракта установлены сроки и условия поставки оборудования и выполнения работ.

Пунктом 3.6 контракта установлено, что пусконаладочные работы модуля -охладителя кваса, включая инструктаж персонала покупателя работе на нем, выполняются на заводе - ООО Пивоваренный завод "Самко" по адресу: г. Пенза, ул. Либерсона, 35.

Пунктами 3.7 и 3.8 предусмотрен порядок извещения покупателем продавца о готовности оборудования к началу проведения пусконаладочных работ.

Разделом 5 контракта согласованы условия приемки оборудования по количеству и качеству.

Оценив условия контракта от 04.07.2011 г., арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что по своей правовой природе данный контракт является смешанным и содержит элементы договора поставки и подряда.

Заявляя иск о возмещении своих расходов в сумме 259 805 руб. 70 коп., связанных с устранением недостатков, истец не оспаривает того факта, что по товарной накладной N 261974 от 21.12. 2011 г. им получено оборудование, предусмотренное спецификацией, на сумму 213 226, 00 Евро или 8 656 739 руб. 29 коп.

Платежными поручениями N 291 от 19.07.2011 г. и N 475 от 19.12.2011 г. ответчику перечислено 7 869 331 руб. 90 коп. Других платежей истцом не производилось. Оставшаяся часть стоимости оборудования в сумме 18 800 Евро или 787 407 руб. 39 коп. не оплачена до настоящего времени.

Как указывает истец, им в соответствии с условиями пункта 3.8 контракта 17.01.2012 г. направлено ответчику по факсимильной связи уведомление о готовности оборудования к началу проведения пусконаладочных работ с предложением направить специалиста к 30.01.2012 г. для запуска оборудования (модуль-охладитель кваса). Однако в назначенный день представитель продавца для начала проведения пусконаладочных работ не явился.

31.01.2012 г. комиссия в составе генерального директора истца, работников ООО Пивоваренный завод "Самко" и техника- программиста Касперского Я.Я., работающего у истца по совместительству, составили акт технических замечаний к оборудованию по контракту от 04.07.2011 г.

Как следует из акта, комиссия выявила следующие существенные недостатки: неправильно подключен датчик наличия воздуха в сети; неправильно подключен канал самописца для считывания параметров с расходомера; очень плохо протянуты контакты шкафа управления; отсутствуют проекты программ на панели оператора и контроллера; неправильно подключены аналоговые сигналы на регулирующие клапаны; некорректно работает устройство сброса воздуха из контура горячей воды; неправильно произведен монтаж клапанов V 5 и У8; частотный преобразователь не настроен и не запрограммирован; не работает лампа освещения в шкафу управления.

В тот же день - 31.01.2012 г. по факсимильной связи в адрес ответчика направлена претензия, дублирующая заключение комиссии, и с просьбой направить специалиста для устранения недостатков.

Поскольку ответчиком данная претензия оставлена без ответа, истец 01.02.2012 г. заключил с Касперским Я.Я. договор подряда N 31/01-12/02, согласно которому последний обязался выполнить на свой риск работы по устранению недостатков модуля охладителя кваса 400 гл/час и пастеризатора квасного сусла 200 гл/час.

Свои обязательства Касперский Я.Я. выполнил полностью, о чем составлен акт - сдачи выполненных работ от 27.02.2012 г. на сумму 491 268 руб. 96 коп. из расчета выполнения работ в течение 26 рабочих дней х 8 часов в день х 60 Евро х 39, 3645 руб. (курс Евро на 27.02.2012 г) (пункт 3.1 договор подряда).

Являясь сертифицированным уполномоченным партнером ответчика по установке и сервисному обслуживанию оборудования, истец устранил недостатки за свой счет и произвел самостоятельно пусконаладочные работы модуля-охладителя кваса, что подтверждается актом приема-сдачи выполненных работ N 1 от 02.03. 2012 г., подписанным потребителем - ООО Пивоваренный завод "Самко".

Уточняя исковые требования, истец представил приложение N 1 от 22.03.2013 г. к акту приема-сдачи выполненных работ от 27.02.2012 г., в котором детализированы все виды работ, выполненных Касперским Я.Я. в рамках договора подряда, с указанием времени (в часах), потраченного на каждый вид работ. Согласно данному приложению, как утверждает истец, работы, указанные в пунктах 1 -10 включительно, являются работами по устранению недостатков. Стоимость этих работ составила сумму 259 805 руб. 70 коп., на взыскании которой он настаивает.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи и совокупности, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования по основному иску удовлетворению не подлежат.

Пунктом 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность продавца передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям (статья 474 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества (пункт 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В статье 476 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Заявив требование о взыскании стоимости выполненных работ по устранению недостатков на сумму 259 805 руб. 70 коп., в подтверждение факта поставки ОАО "Альфа Лаваль Поток" некачественного оборудования ООО "ПоволжСервис+" сослалось на уведомление от 17.01.2012 г. о готовности оборудования к началу проведения пусконаладочных работ, акт технических замечаний к оборудованию по контракту N 1701729 от 04.07.2011 г., претензию исх.N 21 от 31.01.2012 г. о направлении специалиста для устранения недостатков, договор подряда N31/-1-12/02 от 01.02. 2012 г., заключенный с Касперским Я.Я. по устранению недостатков оборудования, акт приема-сдачи выполненных Касперским Я.Я. работ на сумму 491 268 руб. 96 коп., из которых 259 805 руб. 70 коп. предъявлено к взысканию с ответчика.

Однако суд не может принять данные документы в качестве доказательств отказа ответчика от проведения пуско-наладочных работ и поставки некачественного оборудования, поскольку истцом нарушены процедуры уведомления ответчика о готовности оборудования к началу пуско-наладочных работ, предусмотренного пунктами 3.7 и 3.8 контракта, и установления расхождений по качеству, комплектности и количеству, предусмотренного пунктами 5.1 и 5.2 контракта от 04.07.2011 г.

Истец не представил доказательств, с достоверностью свидетельствующих о том, что уведомления от 17. 01. 2012 г. и 31.01. 2012 г. действительно были направлены ответчику факсимильной или иной связью. Отчет об отправке факсимильной связи, либо почтовой квитанции об отправке спорной корреспонденции истцом суду не представлены. Детализация услуг связи за период с 01.01.2012 г. по 31.01.2012 г. и справка о передаче информации, предоставленная оператором - ООО "Меридиан" таким доказательством являться не может, поскольку не конкретизирует вид связи, оказанный абоненту.

Представитель ответчика утверждает, что не получал данных извещений в указанные дни.

Исходя из смысла пункта 3.8. контракта от 04.07.2011 г., Покупатель - ООО "ПоволжСервис+" обязан был удостовериться о получении Поставщиком его уведомления о готовности оборудования к началу пуско-наладочных работ, с целью согласования конкретной даты начала работ, поскольку стороны предусмотрели, что без согласования обеих сторон работы начаты не будут.

Пунктом 3.14 контракта от 04.07.2011 г. предусмотрена обязанность Продавца в процессе пуско-наладки устранить возможные неполадки за свой счет.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта от 04.07.2011 г. истец (Покупатель) обязан был при обнаружении расхождений по количеству, качеству и комплектности в поставленном оборудовании составить акт по форме ТОРГ-2 или ТОРГ-3 и вызвать представителя Продавца. Продавец обязан в течение 3-х дней с момента получения извещения обеспечить явку своего представителя.

Косвенным подтверждением того, что истец не имел намерений проводить пуско-наладочные работы и устранять возможные недостатки силами ответчика, свидетельствует и тот факт, что договор подряда с Касперским Я.Я. был заключен 01.02.2012 г., т.е. на следующий день после составления акта технических замечаний от 31.01.2012 г.

Допрошенный в качестве свидетеля судом первой инстанции 18 марта 2013 г. Касперский Я.Я. пояснил, что в его обязанность по договору подряда с ООО "ПоволжСервис+" от 01.02.2012 г. входило не только устранение недостатков в поставленном оборудовании, но и проведение пуско-наладочных работ всего оборудования.

Перед ним была поставлена задача провести данные работы в кратчайшие сроки. Поскольку его основным местом работы является филиал ЗАО "Московский пиво-безалкогольный комбинат" "Очаково", то данные работы им проводились в основном в выходные дни, иногда он отпрашивался с работы. Все работы он выполнил самостоятельно, в том числе составил программу на панель оператора и контроллера, которая не была поставлена Продавцом.

Как следует из электронной переписки сторон, истец 18.01.2012 г. на вопрос ответчика о том, когда ему планировать выезд к заказчику на пуско-наладку, ответил, что ему нужны диски с программами.. Данные диски высланы ответчиком курьерской почтой DHL по квитанции N 8949212462 от 19.01.2012 г. и получены истцом 23.01.2012 г. лично руководителем Тайцай В.И.

Вместе с тем, являются обоснованными возражения ответчика в той части, что указанные истцом в акте от 31.01.2012 г. недостатки поставленного товара в соответствии со ст. 475 Гражданского кодекса РФ не подпадают под понятие "существенных". Более того, описание выявленных недостатков произведено настолько некорректно, что нельзя вообще определить, в чем именно заключаются эти недостатки, и чему они не соответствуют. В соответствии с Федеральными единичными расценками на пусконаладочные работы (ФЕРп) 2001-04-02-2001 Сборник N 2 автоматизированные системы управления ФЕРп-2001-02 указанные истцом неисправности должны устраняться в ходе пусконаладочных работ, проверка и устранение этих неисправностей являются неотъемлемой частью пусконаладочных работ, т.е. такие виды работ входят в объем понятия "Пусконаладочные работы".

Принимая во внимание, что истцом в нарушение условий контракта от 04.07.2011 г. нарушена процедура вызова Продавца для проведения пуско-наладочных работ и определения недостатков в поставленном оборудовании, тем самым истец лишил ответчика права на устранение возможных недостатков своими силами, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что исковые требования о возмещении стоимости работ, связанных с устранением недостатков, в сумме 259 805 руб. 70 коп. удовлетворению не подлежат.

Является правильным и вывод суда первой инстанции о том, что размер исковых требований истцом не доказан. Составленное 22.03.2013 г. приложение N 1 к акту выполненных работ от 27.02.2012 г. к договору подряда от 01.02. 2012 г. в части указания количества часов, потраченных Касперским Я.Я. на выполнение отдельных видов работ в феврале 2012 г., носит предположительный, приблизительный характер, поскольку промежуточные акты в процессе выполнения работ не составлялись. Фактически Касперский Я.Я., согласно табелю учета рабочего времени в период с 01.02.2012 г. по 29.02.2012 г. в течение всего рабочего дня (8 часов) значится работающим по основному месту работы в качестве ведущего инженера филиала ЗАО "Московский пиво-безалкогольный комбинат" "Очаково".

В связи с этим арбитражный суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к письму ООО Пивоваренный завод "Самко" о том, что Касперский Я.Я. производил пуско-наладочные работы и устранял недостатки в поставленном ему оборудовании с 01.02.2012 г. по 29.02.2012 г. ежедневно с 8.00 до 17.00 кроме выходных.

Это письмо также опровергается показаниями самого Касперского Я.Я., данными суду первой инстанции.

Арбитражный суд первой инстанции, учитывая, установленные обстоятельства, обоснованно отказал в удовлетворении иска.

Как установлено материалами дела и не оспаривается истцом, задолженность за поставленное оборудование перед ответчиком составляет 18800 Евро, или 787 407 руб. 39 коп.

Принимая во внимание, что обязательство ответчиком по поставке оборудования истцу исполнено в полном объеме, а истец не исполнил встречное предоставление в виде его оплаты по цене, установленной контрактом от 04.07.2011 г., то встречный иск ответчика ОАО "АльфаЛавальПоток" о взыскании долга в сумме 787 407 руб. 39 коп. подлежит полному удовлетворению в соответствии со статьями 309, 454, 485, 486,506 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражения истца (ответчика по встречному иску) о том, что обязанность по оплате товара у него не наступила, в связи с невыполнением ответчиком (истцом по встречному иску) пуско-наладочных работ и не подписанием соответствующего акта приемки, от даты совершения которого наступает обязанность по оплате товара, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку пунктом 2.5.3 контракта предусмотрено, что оплата должна быть произведена не позднее 3-х месяцев от даты отгрузки оборудования покупателю, при условии, если к этому времени работы не начинались или акт о приемке выполненных пусконаладочных работ модуля-охладителя кваса, включая инструктаж персонала покупателя работе на нем не будет подписан по причинам, не связанным с невыполнением своих обязательств продавцом.

Вина продавца в невыполнении пуско-наладочных работ судом не установлена.

Также обоснованно отклонены возражения ответчика по встречному иску и в той части, что оборудование получено им без технической документации. Данное утверждение противоречит товарной накладной N 261974 от 21.12.2011 г., согласно которой Продавец передал, а Покупатель, в лице генерального директора Тайцай В.И., принял оборудование и техническую документацию.

Арбитражный суд первой инстанции с учетом установленных обстоятельств обоснованно удовлетворил встречный иск.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 02 апреля 2013 г. по делу N А49-8539/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Н.Ю. Марчик С.Т. Холодная