Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2013 г. N 09АП-12656/13

г. Москва

07 июня 2013 г.

Дело N А40-118798/12-120-1168

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Кальщиковой А.П. и помощником судьи Струковой В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ВИП - технологии"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 марта 2013 года по делу N А40-118798/12-120-1168, принятое судьей Ласкиной С.О.,

по заявлению ООО "ВИП - технологии" (ОГРН 1022101283852, 428000, Чувашская Республика, г.Чебоксары, Максима Горького пр-кт, 18а, 101)

к Роскомнадзору,

третьи лица: 1) ООО "Скартел", 2) ОАО "Вымпелком-Коммуникации", 3) ОАО "Мегафон", 4) ОАО "Мобильные ТелеСистемы", 5)ОАО "Ротелеком",

о признании незаконным приказа в части,

при участии:

от заявителя:	Титов А.С. по доверенности от 14.08.2012;
от ответчика:	Моргоева Н.И. по доверенности от 11.07.2012, Жеглов А.А. по доверенности от 11.07.2012, Рогожина А.Е. по доверенности от 13.10.2012, Варакина Т.В. по доверенности от 11.02.2013;
от третьих лиц:	1) Полякова В.И. по доверенности от 01.04.2013, Скартел М.Н. по дов. от 01.03.2013; 2) Пивоварова М.Б. по доверенности от 30.01.2013, Артеменко А.И. по дов. от 16.01.2013; 3) Абрамов Д.Д. по дов. от 26.06.2012; 4) Алдухина В.С. по доверенности от 01.04.2011; 5)Тызыхов А.М по доверенности от 28.02.2013.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВИП-технологии" (далее по тексту также - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Приказа Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (РОСКОМНАДЗОР) N 650 от 28.06.2012 г. в части решения об отказе в присвоении радиочастот и радиочастотных каналов по заявке N 35 от 13.04.2012 г. Решением от 10.10.2012 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемое по делу решение регистрирующего органа является законным, соответствует Федеральному закону от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о регистрации), не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель третьего лица - ОАО "Мобильные ТелеСистемы" поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица - ОАО "Ротелеком" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель третьего лица - ООО "Скартел" поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель третьего лица - ОАО "Вымпелком-Коммуникации" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица - ОАО "Мегафон" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции и позицию представителя ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей лиц участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, заявитель является оператором связи в соответствии с лицензиями N 64302 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации сроком действия до 28.11.2013 года и N 64303 на оказание телематических услуг связи сроком действия до 28.11.2013 года.

В целях организации оказания услуг связи с использование радиочастотного спектра заявитель обратился в Государственную комиссию по радиочастотам за выделением полос радиочастот для организации сети беспроводного доступа на территории Республики Марий Эл и Чувашской Республики.

Решением ГКРЧ от 17.12.2007 года N 07-22-05-0334 заявителю были выделены полосы радиочастот в диапазонах 2500-2530, 2560-2570, 2620-2630, 2660-2670, 2680-2690 МГц для РЭС BreezeMAX 2500, предназначенных для организации сетей беспроводного доступа на территории Республики Марий Эл и Чувашской Республики за исключением населенных пунктов с численностью 100 тыс. человек и более. Срок действия решения ГКРЧ был установлен до 01.12.2017 года (п.5 Решения ГКРЧ).

Заявитель выполнил требования решения ГКРЧ и в период с 2009 по 2011 годы Роскомнадзором заявителю были оформлены два Разрешения на использование частот N 356-10-0382 сроком действия до 02.02.2020 г., N 448-09-0133 сроком действия до 03.09.2019 г. В установленные сроки РЭС по данным разрешениям на использование частоты были зарегистрированы в территориальном управлении Роскомнадзора.

Заявкой (письмо N 114 от 19.10.2009 года) заявитель обратился в ФГУП "Главный радиочастотный центр" (ФГУП "ГРЧЦ") о проведении экспертизы о возможности использования указанных РЭС и об электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования РЭС другого назначения для размещения и эксплуатации РЭС (базовых станций) в следующих населенных пунктах Республики Чувашия: город Мариинский Посад, пос. Кугеси. с. Хыркасы.

Решением ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 28.04.2008 N 08-24-03-001 были внесены изменения в "Положение о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении волос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств" согласно которым (пункт 9) не требуется оформления решения ГКРЧ при использовании полос радиочастот, выделенных решениями ГКРЧ для конкретных типов РЭС, иными типами РЭС с аналогичными режимами работы, техническими характеристиками излучении и приема на условиях, определенных в указанных решениях ГКРЧ, без расширения территории использования РЭС.

Руководствуясь данными изменениями заявитель обратился в ФГУП "ГРЧЦ" с письмами N 47 от 23.06.2010 года и N 49 от 28.06.2010 года, которыми дополнил заявку (письмо N 114 от 19.10.2009 года) указанием на замену оборудования BreezeMAX 2500 на однотипное оборудование с аналогичными характеристиками и того же производителя BreezeMAX 4Motion, приложив карточку с тактико-техническими характеристиками.

По результатам проведенных исследований ФГУП "Главный радиочастотный центр" пришел к выводу о необходимости проведения натурных испытаний на электромагнитную совместимость BreezeMAX 4Motion с РЭС ММDS ОАО "ОРБИТА", о чем выдал Заключение N 09-3-044560 от 09.02.2011 года.

На основании полученного заключения ФГУП "ГРЧЦ" заявитель обратился в Роскомнадзор с заявкой N 20 от 02.03.2011 года за получением Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов в целях использования радиочастот при проведении натурных испытаний.

15.04.2011 года Роскомнадзор Разрешение N 254-11-0059 для проведения натурных испытаний BreezeMAX 4Motion с РЭС MMDS ОАО "ОРБИТА" сроком действия до 14.04.2012 года.

После оформление разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов выяснилось, что разрешение ОАО "ОРБИТА на использование радио частот или радиочастотных каналов прекращено 20.12.2010 года и ОАО "ОРБИТА" не имеет законного права эксплуатировать РЭС (письмо ФГУП "Радиочастотный центр Приволжского федерального округа от 13.12.2011 года N 21-03-10/1770). Следовательно, отпала сама необходимость проводить натурные испытания с РЭС MMDS ОАО "ОРБИТА", т.к. РЭС ОАО "ОРБИТА" не могли более использоваться в отсутствие разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов.

В этой связи заявитель обратился в ФГУП "ГРЧЦ" письмом от 05.12.2011 года N 159 за получение заключения экспертизы, т к. устранились сами причины к проведению натурных испытаний.

ФГУП "ГРЧЦ" выдал Заключение экспертизы от 06.03.2012 года, позволяющее заявителю развернуть сеть беспроводного доступа.

По результатам получения заключения заявитель обратился в Роскомнадзор с заявлениями:

- Заявление N 18 от 19.03.2012 года об аннулировании ранее выданного Роскомнадзором Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 254-11-0059 от 15.04.2011 года.

- Заявление N 19 от 19.03.2012 года с просьбой о присвоении радиочастот или радиочастотных каналов на постоянной основе.

Затем заявитель обратился повторно после устранения недостатков (исправления ошибки) с Заявлением N 34 от 13.04.2012 года об аннулировании ранее выданного Роскомнадзором Разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 254-11-0059 от 15.04.2011 года; с Заявлением N35 от 13.04.2012 года с просьбой о присвоении радиочастот или радиочастотных каналов на постоянной основе.

В ответ на заявки Роскомнадзор в письме от 16.07.2012 года N 14-23452-прч сообщил, что в соответствии с пунктом 8 статьи 24 Закона и на основании приказа Роскомнадзора от 24.06.2012 года N650 принято решение об отказе в присвоении (назначении) или радиочастотных каналов в связи с несоответствием заявленной деятельности в области установленным для данного вида деятельности требованиям, нормам и правилам в части отсутствия Государственной комиссии по радиочастотам о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств в создаваемых сетях связи с использованием радиочастотного спектра.

В ответ на письмо N 57 от 03.07.2012 года Роскомнадзор в письме от 23.08.2012 года N 01110-19364 сообщил, что у заявителя отсутствует решение ГКРЧ о выделении полос радиочастот, а также о незаконности выдачи положительного Заключения экспертизы ЭМС ФГУП "ГРЧЦ" 06.03.2012 года N 11-3-029830.

Посчитав, что обстоятельства и факты, указанные в письмах Роскомнадзора не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем Приказ N 650 от 28.06.2012 г. в части решения об отказе в присвоении радиочастот и радиочастотных каналов по заявке N 35 от 13.04.2012 г. является незаконным и нарушающим права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "ВИП-технологии" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение заявителем срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Вопреки утверждениям в апелляционной жалобе, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Поддерживая данный вывод суда, коллегия исходит из следующего.

Решением ГКРЧ от 17.12.2007 N 07-22-05-0334 заявителю были выделены полосы частот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц, 2680-2690 МГЦ для РЭС BreezeMAX 2500, предназначенных для организации сетей беспроводного доступа на территории Республики Марий Эл и Чувашской Республики за исключением населенных пунктов с численностью населения 100 тысяч человек и более, сроком действия до 01.12.2017.

Пунктом 5 решения ГКРЧ от 19.08.2009 N 09-04-05-2 выделены полосы радиочастот 2500-2670 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц для применения гражданами Российской Федерации и российскими юридическими лицами РЭС фиксированного беспроводного доступа на территории Российской Федерации за исключением городов и полос радиочастот в субъектах Российской Федерации, указанных в приложениях N 2 и N 3, без оформления отдельных решений ГКРЧ для каждого конкретного пользователя радиочастот.

28.12.2010 ГКРЧ было принято решение N 10-10-03-02 "Об исследовании возможности и условий использования полос радиочастот 694-915 МГц, 925-960 МГц, 1710-1880 МГц, 1900-1980 МГц, 2010-2025 МГц, 2110-2170 МГц и 2500-2700 МГц для внедрения сетей мобильного широкополосного доступа перспективных радиотехнологий в Российской Федерации". После принятия указанного решения, уполномоченные организации приступили к выполнению поставленных в нём задач.

По результатам проведенных работ ГКРЧ было принято решение от 08.09.2011 N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций", в соответствии с которым пункты 1, 3, 4, 5 решения ГКРЧ от 19.08.2009 N 09-04-05-2 о выделении полос радиочастот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц РЭС фиксированного и мобильного беспроводного доступа на территории Российской Федерации были исключены.

Согласно ч. 2 п. 16 решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 признано невозможным присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотных каналов для РЭС беспроводного доступа за исключением случаев, указанных в приложении N 8 к решению от 08.09.2011 N 11-12-02.

В приложении N 8 к решению ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02 ограничен срок использования радиочастоты или радиочастотного канала операторами связи, которым выделена полоса радиочастот и осуществлено присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотных каналов, в том числе ограничен срок продления разрешений на использование радиочастот или радиочастотных каналов для РЭС беспроводного доступа до 01.08.2021. Также в пункте 2 указанного приложения определено, что радиочастоты для сетей связи беспроводного доступа не присваиваются, если радиочастотная заявка подана в радиочастотную службу после 08.09.2011.

Первичным документом, дающим право на использование радиочастотного спектра, является решение ГКРЧ о выделении полосы радиочастот. В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Без получения права на использование полос радиочастот Роскомнадзор не мог оформить заявителю разрешение на использование им радиочастот или радиочастотных каналов.

Решение ГКРЧ от 19.08.2009 N 09-04-05-2 применяется только к тем пользователям радиочастотного спектра, которые ранее в установленном порядке получили частные (персонифицированные) решения ГКРЧ на использование полосы радиочастот 2500-2700 МГц и выполнили указанные в них условия выделения полос радиочастот (пункты 9 и 10 решения ГКРЧ от 19.08.2009 N 09-04-05-2).

Из совокупности норм пункта 1 статьи 24 Закона, пункта 16 и приложения N 8 решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02, пунктов 9 и 10 решения ГКРЧ от 19.08.2009 N 09-04-05-2 следует, что новое присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотных каналов для РЭС в целях развития сети связи беспроводного доступа в полосе радиочастот 2500-2700 МГц может осуществляться только для тех операторов связи, которым ранее выделена данная полоса радиочастот, которые имеют действующие разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов и подали радиочастотную заявку в радиочастотную службу до 08.09.2011.

Ни одно из перечисленных в заявлении Общества от 13.04.2012 N 35 решений ГКРЧ не является решением о выделении полос радиочастот 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц и 2680-2690 МГц для радиоэлектронных средств BreezeMAX 4Motion, предназначенных для организации сетей беспроводного доступа, и, следовательно, не является основанием для присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов по заявлению ООО "ВИП-технологии".

Заявитель ссылается на решение ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 28.04.2008 N 08-24-03-001 "О внесении изменений в "Положение о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств", в соответствии с которым в пункт 9 решения ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 17.12.2007 N 07-22-03-001 "Об утверждении проекта "Положения о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств" внесены изменения.

Согласно внесенным изменениям, не требуется оформления решений ГКРЧ, в том числе в случае при использовании полос радиочастот, выделенных решениями ГКРЧ для конкретных типов РЭС, иными типами РЭС с аналогичными режимами работы, техническими характеристиками излучения и приема на условиях, определенных в указанных решениях ГКРЧ, без расширения территории использования РЭС.

Вместе с тем, и решение ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 28.04.2008 N 08-24-03-001, на которое ссылается Общество, и решения ГКРЧ при Мининформсвязи РФ от 17.12.2007 N 07-22-03-001, в которое вносились изменения, утратили силу в связи с принятием решения ГКРЧ при Минкомсвязи России от 15.12.2009 N 09-05-05 "Об утверждении Положения о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств".

Роскомнадзор на основании пункта 8 статьи 24 Закона, а именно: несоответствие заявленной деятельности в области связи установленным для данного вида деятельности требованиям, нормам и правилам в части отсутствия решения Государственной комиссии по радиочастотам о выделении полос радиочастот для применения радиоэлектронных средств в создаваемых сетях связи с использованием радиочастотного спектра, в установленном порядке вынес решение об отказе в присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 24 Закона присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств гражданского назначения осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи на основании заявлений граждан Российской Федерации или заявлений российских юридических лиц с учетом результатов проводимой радиочастотной службой экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами (экспертиза электромагнитной совместимости).

На основании подпунктов "б, в, г" пункта 4 Положения о радиочастотной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 03.05.2005 N 279, деятельность радиочастотной службы в том числе включает в себя: проведение расчетов электромагнитной совместимости радиоэлектронных средств, в том числе радиоэлектронных средств иностранных государств с радиоэлектронными средствами Российской Федерации; разработку планов частотно-территориального размещения радиоэлектронных средств; проведение экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, а также оформление заключений о результатах этой экспертизы.

Проведение экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, а также оформление заключений о результатах этой экспертизы возложено на радиочастотную службу.

В силу пункта 10 Положения о порядке рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решения о присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов для радиоэлектронных средств в пределах выделенных полос радиочастот, утвержденного решением Государственной комиссии по радиочастотам от 23 августа 2010 г. N 10-08-01 экспертиза возможности использования заявленных РЭС и их ЭМС с действующими и планируемыми для использования РЭС - услуга, включающая комплекс работ по определению возможности и условий использования планируемых присвоений (назначений) радиочастот или радиочастотных каналов заявленных РЭС и их ЭМС с действующими и планируемыми для использования РЭС, по результатам которых оформляется заключение радиочастотной службы.

Согласно пункту 11 Положения заключение радиочастотной службы -оформленные результаты экспертизы возможности использования заявленных РЭС гражданского назначения и их ЭМС с действующими и планируемыми для использования РЭС, подготовленные с учётом соответствующих заключений Минобороны России, ФСО России и/или Федеральной службы безопасности Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 1, 5, 5.3, 5.3.2, 5.3.4 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, Роскомнадзор наделен полномочиями по организации деятельности радиочастотной службы и организации проведения экспертизы с целью определения возможности использования радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми к использованию радиоэлектронными средствами гражданского назначения.

Роскомнадзор не проводит экспертизу возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами и не оформляет заключения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами.

Функции Роскомнадзора по организации деятельности предприятий радиочастотной службы ограничены постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2004 N 739 "О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия" (далее - Постановление).

Контроль за ходом проведения экспертизы ЭМС ФГУП "ГРЧЦ", а также выдачей заключений экспертизы ЭМС не входит в полномочия Роскомнадзора.

ООО "ВИП - технологии" ссылается на заявку от 19.10.2009 N 114, направленную во ФГУП "ГРЧЦ", о проведения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, на основании указанной заявки ФГУП "ГРЧЦ" была проведена экспертиза, по результатам которой было выдано заключение экспертизы от 09.02.2011 N 09-3-044560. Заявка заявителя от 19.10.2009 N 114 о проведении экспертизы была исполнена, экспертиза проведена и по итогам экспертизы выдано вышеуказанное заключение от 09.02.2011 N 09-3-044560.

В соответствии с пунктом 1.5 заключения от 09.02.2011 N 09-3-044560 обществу необходимо было провести натурные испытания на электромагнитную совместимость РЭС ООО "ВИП-технологии" с РЭС ООО "ОРБИТА".

В силу пункта 1.5.3 заключения от 09.02.2011 N 09-3-044560 для оформления заключения экспертизы о возможности использования РЭС и об их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования РЭС по результатам натурных испытаний Истцу необходимо обратиться во ФГУП "ГРЧЦ" в установленном порядке с предоставлением акта, подписанного участниками испытаний.

Заявлением от 05.12.2011 N 159 заявитель обратился во ФГУП "ГРЧЦ" за оформлением заключения экспертизы о возможности использования РЭС и об их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования РЭС по результатам натурных испытаний. По итогам рассмотрения заявления ФГУП "ГРЧЦ" было выдано самостоятельное заключение экспертизы от 06.03.2012 N 11-3-029830. Таким образом, самостоятельное обращение от 05.12.2011 N 159 было направлено во ФГУП "ГРЧЦ" после 08.09.2011.

Кроме того, в связи с тем, что натурные испытания фактически не проводились, у ФГУП "ГРЧЦ" также отсутствовали основания для оформления положительного заключения от 06.03.2012 N 11-3-029830.

ООО "ВИП - технологии" обратилось в Роскомнадзор с заявлением от 13.04.2012 N 35 на основании вышеуказанного заключения от 06.03.2012 N 11-3-029830.

Заявка от 19.10.2009 N 114, на основании которой выдано заключение экспертизы от 09.02.2011 N 09-3-044560, и заявка от 05.12.2011 N 159, на основании которой выдано заключение экспертизы от 06.03.2012 N 11-3-029830, являются самостоятельными обращениями, были расценены представителями ФГУП "ГРЧЦ" как самостоятельные радиочастотные заявки.

Пунктом 2 статьи 22 Закона закреплено, что в Российской Федерации регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи, обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра.

В силу пункта 1 Положения о Государственной комиссии по радиочастотам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.07.2004 N 336, Государственная комиссия по радиочастотам является межведомственным координационным органом, действующим при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и осуществляющим на коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 13 Положения о Государственной комиссии по радиочастотам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.07.2004 N 336, решения, принятые Комиссией в пределах своей компетенции, являются обязательными для всех органов исполнительной власти, юридических и физических лиц, включая иностранных.

Таким образом, закреплено, что решения ГКРЧ имеют нормативный характер, общеобязательны для исполнения, в том числе и для Роскомнадзора.

Решения ГКРЧ могут порождать юридические последствия, могут затрагивать интересы публичных образований, субъектов предпринимательской деятельности, иных юридических лиц, граждан. Нарушение или неисполнение решений ГКРЧ может затрагивать интересы безопасности страны. В связи с этим, а также исходя из того что на ГКРЧ возложено исполнение одной из государственных функций, в Положении о ГКРЧ введена норма об общеобязательности исполнения решений Комиссии.

Требование, указанное в пункте 2 приложения N 8 к решению ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02, а именно: требование о том, что радиочастоты для сетей связи беспроводного доступа не присваиваются, если радиочастотная заявка подана в радиочастотную службу после 08.09.2011, -является обязательным для Роскомнадзора.

Согласно пункту 1 статьи 31 Закона лицензии выдаются по результатам торгов (аукциона, конкурса) в случае, если:

1) услуга связи будет оказываться с использованием радиочастотного спектра, а государственная комиссия по радиочастотам установит, что доступный для оказания услуг связи радиочастотный спектр ограничивает возможное количество операторов связи на данной территории. Победителю торгов (аукциона, конкурса) выдается лицензия и выделяются соответствующие радиочастоты;

2) на территории имеются ограниченные ресурсы сети связи общего пользования, в том числе ограниченный ресурс нумерации, и федеральный орган исполнительной власти в области связи устанавливает, что количество операторов связи на данной территории должно быть ограничено.

Согласно пункту 3 вышеуказанной статьи до принятия решения о возможности выдачи лицензии (на основании решения по результатам рассмотрения заявления о предоставлении лицензии или по результатам проведения торгов (аукциона, конкурса)) лицензия, предусматривающая при оказании услуг связи использование радиочастотного спектра, не выдается.

Победителю торгов (аукциона, конкурса) выдается лицензия и выделяются соответствующие радиочастоты. По общему правилу, решение о выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотного канала принимается при положительном заключении экспертизы о возможности использования заявленных радиоэлектронных средств, в результате которой и выясняется, ограничено ли возможное количество операторов связи на данной территории. Государственная комиссия по радиочастотам в течение 3 рабочих дней информирует организатора торгов об установленных обстоятельствах. До принятия решения о возможности выдачи лицензии (на основании решения по результатам рассмотрения заявления о предоставлении лицензии или по результатам проведения торгов (аукциона, конкурса)) лицензия, предусматривающая при оказании услуг связи использование радиочастотного спектра, не выдается.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) госоргана недействительными (незаконными), необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие ненормативного правового акта, действий (бездействия) закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

В силу пункта 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, при этом защита нарушенных прав осуществляется способами, указанными в статье 12 ГК РФ, а также иными предусмотренными законом способами.

В соответствии со статье 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется путем признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.

Перечень способов защиты прав не является исчерпывающим, при этом использование других способов защиты права допускается ГК РФ только при наличии прямого указания закона.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что действующим законодательством не предусмотрен такой способ защиты прав и законных интересов как обязание присвоить радиочастоты или радиочастотные каналы.

Требование ООО "ВИП - технологии" не обладает признаками исполнимости, поскольку согласно пункту 3 статьи 24 Закона присвоение (назначение) радиочастоты или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств гражданского назначения осуществляется федеральным органом исполнительной власти в области связи на основании заявлений граждан Российской Федерации или заявлений российских юридических лиц с учетом результатов проводимой радиочастотной службой экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами (экспертиза электромагнитной совместимости).

Согласно с пунктом 5.1.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228 (далее - Положение), Роскомнадзор осуществляет присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств на основании решения Государственной комиссии по радиочастотам.

Присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств осуществляет Роскомнадзор.

Действующим законодательством не предусмотрена возможность присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств кем-либо иным, кроме Роскомнадзора, в том числе не предусмотрена возможность присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотного канала для радиоэлектронных средств по решению суда.

Судом первой инстанции правомерно указанно на то, что первичным документом, дающим право на использование радиочастотного спектра, является решение ГКРЧ о выделении полосы радиочастот.

Согласно пункту 1 статьи 24 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон) право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Без получения права на использование полос радиочастот Роскомнадзор не может оформить заявителю разрешение на использование им радиочастот или радиочастотных каналов.

Пунктом 3 Порядка проведения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами, рассмотрения материалов и принятия решений о присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов в пределах выделенных полос радиочастот, утвержденного решением ГКРЧ при Минкомсвязи России от 20.12.2011 N 11-13-02, установлено, что присвоение (назначение) радиочастот или радиочастотных каналов для РЭС гражданского назначения осуществляется Роскомнадзором с учетом результатов экспертизы электромагнитной совместимости, проводимой радиочастотной службой, на основании заявлений граждан Российской Федерации или заявлений российских юридических лиц, а также федеральных органов исполнительной власти.

Согласно пункту 41 Административного регламента предоставления Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по присвоению (назначению) радиочастот или радиочастотных каналов для радиоэлектронных средств гражданского назначения, утвержденного приказом Минкомсвязи России от 09.12.2011 N 337, для получения разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов перед обращением в Роскомнадзор заявитель должен получить в соответствующем предприятии радиочастотной службы заключение радиочастотной службы.

Заключение радиочастотной службы выдается на основании экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования РЭС.

Срок действия заключения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами от 06.03.2012 N 11-3-029830, выданного Истцу, истек 06.09.2012.

Рассмотрение заявления ООО "ВИП - технологии", а также присвоение радиочастот или радиочастотного канала не представляется возможным в связи с отсутствием у Истца решения ГКРЧ о выделении полосы радиочастот, а также заключения радиочастотной службы о возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами.

Кроме того, уже выданы заключения экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами и разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов, в том числе разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 01.11.2012 N 1151-12-0002 и от 28.09.2012 N 1012-12-0241.

В своих объяснениях заявитель ссылается на разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 04.09.2009 N 448-09-0133 и от 03.06.2010 N 356-10-0382 (т. 2 л/д 74), выданных Обществу на основании решения ГКРЧ от 17.12.2007 N 07-22-05-0334.

Указанные разрешения были выданы Обществу до принятия решения ГКРЧ от 08.09.2011 N 11-12-02, в соответствии с которым радиочастоты для сетей связи беспроводного доступа не присваиваются, если радиочастотная заявка подана в радиочастотную службу после 08.09.2011.

В настоящем случае восстановление права заявителя не представляется возможным, поскольку заключение экспертизы возможности использования заявленных радиоэлектронных средств и их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами N 11-3-029830 выдано сроком действия до 06.09.2012 г.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для вывода о правомерности практической применимости выделения частот связи, отсутствуют.

Исходя из положения ст.65 АПК РФ, коллегия считает, что заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемый им приказ ответчика нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований правомерен.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07 марта 2013 года по делу N А40-118798/12-120-1168 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

С.Л.Захаров И.Б.Цымбаренко