Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2013 г. N 07АП-3355/13

г. Томск

6 июня 2013 г.

Дело N А45-29654/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2013 г.

Постановления в полном объеме изготовлено 06.06.2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е. И. Захарчук

судей: Н.В. Марченко

Т.В. Павлюк

при ведении протокола помощником судьи А.Н. Рябчиковой

при участии в судебном заседании:

от истца: Фомина И.С. по доверенности N 1-6-9/347 от 08.11.2012 г., паспорт

от ответчика: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество"(РАО) (N 07АП-3355/13) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.03.2013 по делу N А45-29654/2012

(судья И.В. Лузарева)

по иску Общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество"(РАО)

к ООО "УНО"

о взыскании 195 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общероссийское общественная организация "Российское Авторское Общество" Сибирского филиала (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "УНО" (далее - ответчик, ООО "УНО") о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 195 000 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.03.2013 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО "УНО" до судебного заседания направило в адрес суда заявление, в котором просил рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

На основании ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом без участия представителя ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав представителя истца, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению.

Предметом заявленного иска является требование, заявленное на основании ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о взыскании с ответчика 195 000 руб. - компенсации за нарушение исключительных прав путем публичного исполнения без разрешения правообладателя на территории ресторана "UNO", расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Октябрьская, 34, музыкальных произведений различных авторов, входящих в репертуар истца. Перечень данных произведений содержится в исковом заявлении

ООО "РАО" является аккредитованной организацией в области защиты авторских прав, уполномоченной представлять интересы правообладателей музыкальных произведений без доверенности, полагая доказанным факт их публичного исполнения без согласия правообладателей, обратился в суд с исковыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции дал надлежащую оценку обстоятельствам дела, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав.

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 1242 ГК РФ организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Аккредитованная организация (статья 1244) также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

Согласно свидетельству от 24.12.2008 N РОК-01/08 на основании приказа Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия от 15.08.2008 N 16 ООО "Российское Авторское Общество" получена государственная аккредитация в качестве организации, осуществляющей управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

Уставом ООО "Российское Авторское Общество" также предусмотрено, что основной целью деятельности данной организации является реализация и защита авторских прав, в том числе путем управления имущественными правами на коллективной основе.

Таким образом, истец имеет право на предъявление указанного иска в защиту конкретных правообладателей.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ при нарушении исключительного права правообладатель вправе требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения и является санкцией за бездоговорное гражданское правонарушение.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что истец обязан доказать факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

По смыслу изложенного, предъявляя требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию, среди прочего, подлежит факт публичного исполнения музыкальных произведений, входящих в репертуар истца, именно ответчиком.

Пунктами 1 и 2 статьи 64 АПК РФ определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 1 и 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как усматривается из материалов дела, в качестве доказательства факта публичного исполнения музыкальных произведений, истец сослался на акт контрольного прослушивания от 15.04.2011, видеозапись, зафиксировавшей факт публичного исполнения произведений, актом исследовании записи от 20.06.2011.

Истец в суд первой инстанции не представил видеозапись, зафиксировавшей факт публичного исполнения произведений. Ходатайств о приобщении данного доказательства в ходе судебного заседания истцом так же заявлено не было.

Поскольку истец документально не доказало невозможность представления видеозаписи в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о его приобщении к материалам дела и возвращает данную видеозапись обществу.

Кроме того, как правильно отметил суд первой инстанции, перечень произведений, указанный на иностранном языке в исковом заявлении (л.д. 7-8), и перечень произведений, указанный на иностранном языке в акте исследования музыкальных произведений (л.д. 75), ни количественно (в иске - 13, в акте - 10), ни по наименованиям не совпадают, что подтверждается актом исследования музыкальных произведений, полученным ответчиком от истца.

В акте контрольного прослушивания от 15.04.2011 указаны 12 музыкальных произведений (л.д. 16-17).

В акте исследования музыкальных произведений от 20.06.2011, значатся 16 музыкальных произведений (л.д. 18-19).

В акте исследования и в акте осмотра и прослушивания видеозаписи от 18.04.2011, в частности, указано, что представитель истца Исаков И.Л. проводит 15.04.2011 в 22:55 контрольное прослушивание в ресторане "УНО", заканчивается съёмка в 23-00, в другом акте указывается иное время прослушивания с 21.55 по 23.00.

В акте осмотра и прослушивания видеозаписи от 18.04.2011 Войт Владимир Александрович указан в качестве свидетеля, а акте контрольного прослушивания - в качестве сотрудника СФ РАО.

О вызове в суд и заслушивании в качестве свидетелей в соответствии со ст.ст. 88 АПК РФ, лиц, указанных истцом в акте контрольного прослушивания от 15.04.2011, истец не заявил.

Кроме того, представленные истцом в качестве доказательств по настоящему делу акт исследования музыкальных произведений от 20.06.2011 (л.д. 18) и договор возмездного оказания услуг N 54/1054/1571 ДУ от 25.08.2011 с актом приемки-сдачи выполненных работ к договору N 54/1054/1571ДУ от 25.08.2011 (л.д. 21-24) содержат следующие неустранимые противоречия.

Из акта от 20.06.2011 следует, что бумажный конверт, содержащий DVD-диск N VR5F16-00716, был вскрыт музыковедом Бакуменко М.Н. 20.06.2011, тогда как из договора от 25.08.2011 следует, что заклеенный бумажный конверт с диском N VR5F16-00716 был передан заказчиком (ООО "РАО") исполнителю (Бакуменко М.Н.) только 25.08.2011.

В акте от 20.06.2011 дата контрольного прослушивания указана как "15 апреля 2011 года", в договоре и акте приемки-сдачи выполненных работ от 25.08.2011 - указана другая дата прослушивания - "14.04.2011".

Следовательно, представленные доказательства, безусловно, не подтверждают юридически значимые обстоятельства и не образуют единую цепь доказательств, позволяющих установить вину и утверждать о нарушении исключительных прав истца именно ответчиком.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив доказательства в совокупности, суд считает факт нарушения исключительных прав истца со стороны ответчика не доказанным, поскольку факт публичного исполнения ответчиком вышеуказанных произведений представленными доказательствами бесспорно не подтвержден.

Вопрос о том, было ли допущено ответчиком нарушение исключительных прав истца, входит в предмет доказывания в рамках иска о взыскании компенсации за нарушение авторских прав.

При этом по общему правилу ч. 1 ст. 65 АПК РФ бремя доказывания факта правонарушения, т.е. факта незаконного использования произведения, возлагается на истца.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции обоснованно исходили из того, что истец не подтвердил факт публичного исполнения ответчиком без согласия правообладателей музыкальных произведений, указанных в исковом заявлении.

Исходя из указанного, учитывая совокупность представленных доказательств и установленных обстоятельств по настоящему делу суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истцом не доказан факт публичного исполнения ответчиком выше названных музыкальных произведений.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции, что видеозапись, даже если она существует в действительности, не может являться допустимым доказательством по настоящему делу, так как проведена негласно, следовательно, противоречит Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности, основан на неверном толковании норм материального права.

В соответствии со статьей 1 Закона об оперативно-розыскной деятельности оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то указанным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Таким образом, Закон об оперативно-розыскной деятельности регулирует деятельность особых субъектов процесса собирания доказательств - оперативных подразделений государственных органов, уполномоченных на то Закона об оперативно-розыскной деятельности, исчерпывающий перечень которых перечислен в статье 13 данного Закона, к каковым Общество не относится.

Исходя из смысла статей 12, 14 ГК РФ и пункта 2 статьи 64 АПК РФ осуществление видеосъемки при фиксации факта нарушение исключительных прав путем публичного исполнения без разрешения правообладателя является соразмерным и допустимым способом самозащиты и отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств.

При этом если бы истцом была приобщена к материалам дела данная видеосъемка, то она бы проводилась в целях защиты нарушенного права в рамках гражданско-правовых отношений.

Следовательно, истец при сборе доказательств в рассматриваемом случае не обязан руководствоваться положениями Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее. Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Вывод суда первой инстанции, что публичное исполнение, то есть любое сообщение радиопередачи с помощью технических средств в местах с бесплатным входом, не подпадает ни под один из указанных в ст. 1330 ГК РФ видов использования и потому не является нарушением прав организации эфирного вещания, так же основан на неверном толковании норм материального права.

В силу пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

- публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ);

- сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и(или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия (подпункт 7 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Статьей 1329 ГК РФ установлено, что организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и(или) изображений или их отображений).

Следовательно, субъектом, осуществляющим использование объектов авторского права посредством сообщения в эфир, является организация, осуществляющая эфирное вещание - владелец соответствующей радиостанции.

Пунктом 32 Постановления Пленумов указано, что в силу пп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Передача организации эфирного или кабельного вещания в соответствии со статьями 1303, 1304, 1330 ГК РФ является объектом смежных прав таких организаций. Использование музыкального произведения допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться как нарушение смежных прав.

Следовательно, в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, пункта 32 Постановления Пленумов к публичному исполнению музыкальных произведений, относится любое сообщение передач организаций эфирного вещания, включающих данные произведения, в месте, открытом для свободного посещения.

Вместе с тем ошибочность выводов суда первой инстанции, положенных в основу обжалуемого судебного акта, не привела к принятию неправильного судебного акта

Довод апелляционной жалобы на то, что суд первой инстанции, необоснованно отклонил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью явки в судебное заседание представителя, судом апелляционной инстанции не принимается.

В силу ч. 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Таким образом, данная норма закрепляет право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство. Суд первой инстанции правомерно отклонил ходатайства об отложении судебного разбирательства в связи с необоснованностью. Кроме того, участие в ином процессе конкретного представителя заявителей в период рассмотрения дела в суде первой инстанции не препятствовало направлению в судебное заседание другого уполномоченного представителя.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Безосновательное отложение судебного разбирательства является нарушением норм процессуального права, а кроме того, нарушает права другой стороны.

Иные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

С учетом представленных в материалы дела документов суд апелляционной инстанции считает, что основания, установленные статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения Арбитражного суда Новосибирской области от 11.03.2013 г. отсутствуют.

Апелляционная жалоба ООО "РАО" не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.03.2013 по делу N А45-29654/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е. И. Захарчук

Судьи

Н.В. Марченко Т.В. Павлюк