Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 07АП-3324/11

г. Томск

14 июля 2011 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.,

судей: Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Топчиевой И.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии: без участия

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "МДМ Банк"

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 16.03.2011 г.

по делу N А03-1448/2011

по заявлению открытого акционерного общества "МДМ Банк"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю

о признании незаконным постановления и представления

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "МДМ Банк" (далее - ОАО "МДМ Банк", Общество, апеллянт) обратилось в арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю (далее - Управление Роспотребнадзора, административный орган) от 27.01.2011 N 11/123 о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ и представления от 27.01.2011 N 11/115 об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 16.03.2011 года по делу N А03-1448/2011 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "МДМ Банк" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований Общества, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на ненадлежащее извещение Общества о времени и месте составления протокола, поскольку направленная законному представителю Общества телеграмма вручена Ищенко, не являющемуся секретарем и не уполномоченному на получение корреспонденции Банка; о рассмотрении дела об административном правонарушении Управление Банк не извещало, присутствие при рассмотрении дела защитника от данной обязанности административный орган не освобождает; условия кредитного договора о предоставлении комиссионного вознаграждения, о праве Банка в одностороннем порядке изменить условие о сроке возврата кредита, соответствует пункту 2 статьи 811 ГК РФ, об обязанности Клиента исполнять обязательства по договору при возникновении обстоятельств непреодолимой силы не ущемляют права заемщиков; стороны свободны в заключении договора, а указанная плата является частью платы за кредит. Кроме того, поскольку 12.01.2011 г. упразднена должность Генерального директора, указание в представлении от 27.01.2011 г. на обязанность Генерального директора Банка устранить допущенные нарушения, по мнению апеллянта, неправомерно,

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлено, что протокол судебного заседания при использовании средств аудиозаписи в ходе судебного заседания составлен и подписан председательствующим, а не лицами, указанными в ч.4 ст.155 АПК РФ, что в соответствии с положениями пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ является существенным нарушением норм процессуального права, влекущим за собой безусловную отмену судебного акта.

Согласно пункту 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением от 02.06.2011 г. Седьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению открытого акционерного общества "МДМ Банк" к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю о признании постановления о привлечении к административной ответственности незаконным, по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и назначил судебное разбирательство по делу на 12 июля 2011 г.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Алтайского края оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы Обществу отказать.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили.

В соответствии с ч.1 ст.266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не препятствует рассмотрению дела в отсутствие их представителей по имеющимся материалам.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы Костенниковой О.Ю. о нарушении ее прав как потребителя по кредитному договору от 27.10.2010, заключенному с ООО "МДМ Банк" Управлением Роспотребнадзора в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 23.12.2010 N 11/354-15 по части 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

Постановлением от 27.01.2011 N 11/123 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 рублей.

На основании указанного постановления Управлением в адрес Генерального директора Общества вынесено представление об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения.

Не согласившись с постановлением и представлением, Общество обратилось в суд с заявлением о признании их незаконными и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "МДМ Банк" требований, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

Статьей 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" определено, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее по тексту Закон о защите прав потребителей) условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации по кредитному договору банк или иная кредитная организация обязуются предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее.

В силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В пункте 2 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банковской деятельности) указано, что размещение привлеченных денежных средств в виде кредитов банк осуществляет от своего имени и за свой счет.

Поскольку выдача кредита совершается банком, прежде всего, в своих интересах, то данное действие не является услугой, оказываемой заемщику, в смысле положений пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, взимание комиссии за выдачу кредита является неправомерным.

Доводы апеллянта о том, что заемщик свободен в выборе кредитной организации и заключении с ней договора, несостоятелен.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации N 4-П от 23.02.1999 г., гражданин является экономически более слабой стороной в правоотношениях с банками и нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, т. е. для банков.

В силу этого, законодатель определяет, что свобода договора не является абсолютной и принцип свободы договора не предполагает возможности заключать соглашения, противоречащие закону, и с условиями, ущемляющими права потребителей.

Из заключенного Банком с Костенниковой О.Ю. 27.10.2010 г. договора следует, что Банком заемщику предоставлен кредит в размере 13000 руб., открыт банковский счет; ставка по кредитному договору составляет 29%; комиссия за выдачу кредита - 12% от суммы кредита, которая, наряду с годовыми процентами за пользование кредитом, является частью платы за кредит и подлежит уплате в день выдачи кредита путем безакцептного списания Банком денежных средств с банковского счета Клиента; комиссия за выдачу кредита составила 1560 рублей; срок кредита - 24 месяца.

По условиям договора Клиент принял на себя обязанность возвратить кредит в сроки, установленные Кредитным договором (Графиком).

Согласно п. 3.2.2.2 раздела 3 Условий кредитования ОАО "МДМ Банк" по продукту "Экспресс - Кредит" (далее - Условия кредитования"), которые являются типовыми и устанавливают общий порядок кредитования, взаимодействия сторон, их права и обязанности при осуществлении ОАО "МДМ Банк" кредитования физических лиц с использованием Банковских карт, Банк открывает Клиенту ссудный счет для выдачи кредита. Клиент уплачивает Банку проценты за пользование кредитом в размере и сроки, предусмотренные Кредитным договором (Графиком) (п. 4.1.2 Условий).

Принимая во внимание, что каких-либо указаний на обязанность заемщика оплатить кредитору (Банку) комиссионное вознаграждение за услуги по выдаче кредита, ни Закон о банковской деятельности, ни другие нормативные акты не содержат, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об ущемлении указанным условием кредитного договора прав потребителя по сравнению с правами, установленными законом.

В пунктах 5.1, 5.2 Условий кредитования установлено, что банк в одностороннем внесудебном порядке вправе изменить условие о сроках возврата кредита (части кредита), уплаты процентов и досрочно взыскать с Клиента все виды задолженностей. В случае принятия решения о досрочном взыскании с Клиента задолженности по кредиту, изменений условий о сроках возврата кредита (части кредита), уплаты процентов Банк направляет Клиенту за 10 дней письменное уведомление о принятом решении с приложением измененного Графика по адресу для корреспонденции, указанному Клиентом в Заявлении. Клиент обязан в указанный Банком в уведомлении срок погасить всю задолженность по кредиту (включая сумму основного долга, проценты за пользование кредитом, штрафные санкции за просрочку уплаты задолженности по кредиту). Условия о сроке возврата кредита (части кредита) считаются измененными с даты, указанной Банком в уведомлении, но не ранее чем 10 дней с даты направления Клиенту такого уведомления.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 811 ГК РФ, если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

По смыслу положений пункта 1 статьи 452, статьи 820 ГК РФ, соглашение об изменении условий кредитного договора должно быть заключено в той же форме, что и кредитный договор, т.е. в письменной форме.

Пунктом 1 статьи 450 Кодекса определено, что изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Как указано в статье 310 Кодекса, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Исходя из изложенного, установленное в договоре право Банка при не исполнении заемщиком обязательств по кредиту и требования о погашении задолженности после направления письменного уведомления в одностороннем внесудебном порядке изменить условие о сроках возврата кредита (части кредита), уплаты процентов и досрочно взыскать с Клиента все виды задолженностей не соответствует указанным правовым нормам, не предоставляющим Банку подобного права.

Доводы апелляционной жалобы о том, что указанное право предоставлено Банку в соответствии со статьей 811 ГК РФ, несостоятельны, основаны на неправильном толковании указанной нормы, поскольку закрепленное в указанной норме право требовать в судебном, либо внесудебном порядке досрочного возврата суммы займа не свидетельствует о праве Банка в одностороннем порядке изменить по своему усмотрению, в отсутствие волеизъявления другой стороны договора, условие договора о сроке возврата займа.

Как следует из материалов дела, Условиями кредитования установлено, что клиент не освобождается от исполнения обязательств по Кредитному договору при наступлении любых обстоятельств, в том числе обстоятельств непреодолимой силы.

В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения своих обязательств перед Банком Клиент несет ответственность в соответствии с условиями Кредитного договора и Условиями, в том числе при отсутствии его вины.

Риск изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении Кредитного договора, несет клиент (п. п. 6.2, 6.3 Условий).

Привлекая Общество к административной ответственности, Управление правомерно указало на ущемление прав потребителя указанными условиями, не предусмотренными действующим нормативными правовыми актами.

Основания полного освобождения от ответственности без вины в силу закона установлены в п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 2 ст. 476 ГК РФ, ст. 1098 ГК РФ, п. 4 ст. 13 Закона РФ "О защите прав потребителей", п. 4 и 5 ст. 14 Закона РФ "О защите прав потребителей", п. 5 ст. 18 Закона РФ "О защите прав потребителей".

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Следовательно, в случае наступления обстоятельств, относящихся к категории непреодолимой силы, при которых ни одна из сторон не может их предотвратить и, следовательно, в отсутствие вины потребителя, на последнего не может быть возложена ответственность за неисполнение обязательств по кредиту, в том числе, на основании договора.

Ввиду изложенного, положения п.п. 6.2, 6.3 Условий кредитования ОАО "МДМ Банк" по продукту "Экспресс Кредит" нарушают п. 1 ст. 16 Закона РФ "О защите прав потребителей", в части возложения ответственности на Клиента, не предусмотренной действующим Законодательством.

Отклоняя доводу апеллянта в данной части, апелляционный суд отмечает, что договор, а равно Условий кредитования ОАО "МДМ Банк" являются типовыми, с заранее определенными условиями, а значит, Костенникова О.Ю. как сторона в договоре была лишена возможности влиять на его содержание, что и явилось основанием для ее обращения за защитой нарушенных прав в Управление.

То обстоятельство, что в Банке действует утвержденный 20.11.2007 г. Регламент о разграничении полномочий по согласованию изменений, вносимых в типовые формы договоров, правового значения для решения вопроса о наличии в действиях Общества состава вменяемого правонарушения не имеет, поскольку материалами дела подтверждается включение в договор с Костенниковой О.Ю. от 27.10.2010 г. условий, ущемляющих установленные законом права потребителя.

Обстоятельств, свидетельствующих о принятии Обществом по соблюдению требования законодательства о защите прав потребителей из материалов дела не усматривается.

Ввиду изложенного, апелляционный суд считает подтвержденным материалами дела факт наличия в виновных действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

Доводы Общества о нарушении Управлением Роспотребнадзора процедуры привлечения к административной ответственности в части не извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела об административном правонарушении, проверены апелляционным судом и отклоняются как не основанные на материалах дела.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административном правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

В соответствии с пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказным письмом с уведомлением о вручении и вручение его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь ввиду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном законом порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 02.04.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, что указанные нарушения носят существенных характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны и возможности рассмотрения этих последствий при рассмотрении дела.

Из материалов дела следует, что направлены телеграммы, содержащие изведение о месте и времени составления протокола об административном правонарушении направлены Управлением по юридическому адресу ОАО "МДМ Банк" (г Новосибирск ул. Ленина 18), а также по месту расположения филиала в г. Барнауле (г. Барнаул, ул. Профинтерна 59 и ул. Пролетарская 50) и, согласно уведомления узла связи вручены сотрудникам Общества.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 неявка лица, уведомленного надлежащим образом о месте и времени составления протокола, не препятствует составлению протокола в их отсутствие, о чем делается запись в протоколе.

Материалами дела подтверждено, что административный орган представил письменные доказательства, подтверждающие, что административный орган принял все необходимые меры по уведомлению законного представителя Общества о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности.

То обстоятельство, что Ищенко не является секретарем Банка, на что ссылается в апелляционной жалобе Банк, не свидетельствует о неполучении Обществом направленных ему телеграмм. Согласно телеграммам, они получены администратором Банка.

Кроме того, ОАО "Сибирьтелеком" письмом от 22.02.2011 исх. N 08-03-06 3/1333 подтвердило Обществу факт того, что вручение ему телеграмм от Управления Роспотребнадзора осуществлено в соответствии с Правилами оказания услуг телеграфной связи.

При рассмотрении дела об административном правонарушении принимал участие защитник Общества, также уведомленного телеграммами (т. 1 л.д. 79-82) о дате и времени рассмотрения дела), что свидетельствует о соблюдении прав Общества и при рассмотрении дела об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что административным органом приняты надлежащие меры по обеспечению Обществу прав, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ, нарушений процессуальных требований, установленных нормами КоАП РФ, которые носят существенный характер при производстве по данному делу об административном правонарушении со стороны Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области не допущено.

Порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.8 КоАП РФ, общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным не имеется, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных ОАО "МДМ Банк" требований о признании незаконными постановления о привлечении к административной ответственности не имеется.

В части требования заявителя о признании незаконным вынесенного в отношении Генерального директора ОАО "МДМ Банк" представления от 27.01.2011 N 11/115 об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушения, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства, возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП Российской Федерации постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 207 АПК РФ производство по делам об оспаривании решений административных органов возбуждается на основании заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, привлеченных к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, а также на основании заявлений потерпевших.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных норм следует, что арбитражному суду подведомственны дела по заявлениям на постановления по делам об административных правонарушениях, совершенных юридическими лицами или лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими предпринимательской или иной экономической деятельности.

По правилам ст. 29.13 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представления о принятии мер по устранению указанных причин и условий, которые могут быть также обжалованы.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что обжалуемое представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений вынесено в отношении Генерального директора ОАО "МДМ Банк", как должностного лица (в представлении указаны должность, место работы руководителя Общества).

Следовательно, рассмотрение указанного спора не относится к подведомственности арбитражных судов и производство по делу подлежит прекращению в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Доводы Общества о необходимости рассмотрения заявленного требования в указанной части подлежат отклонению, как противоречащие вышеприведенным нормам процессуального права и содержанию оспариваемого представления.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что Иванайский А.В,, подписавший апелляционную жалобу, Прохоров В.Н., подписавший заявление о признании оспариваемых актов незаконными, в суде первой инстанции, в апелляционном суде уполномочены по доверенности представлять интересы ОАО "МДМ Банк", и не уполномочены выступать в интересах генерального директора как должностного лица.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ N 36, по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Поскольку протокол судебного заседания при рассмотрении дела Арбитражным судом Кемеровской области, в нарушение статьи 155 АПК РФ, вёлся судьей, данное обстоятельство, в силу пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3, 4 части 1, пунктом 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 16.03.2011 года по делу N А03-1448/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Открытому акционерному обществу "МДМ Банк" в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю от 27.01.2011 N 11/123 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ отказать.

Производство по делу по заявлению открытого акционерного общества "МДМ Банк" о признании незаконным и отмене представления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Алтайскому краю от 27.01.2011 N 11/115 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений, вынесенного в отношении Генерального директора открытого акционерного общества "МДМ Банк", прекратить.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина