Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2013 г. N 13АП-8119/12

г. Санкт-Петербург

25 февраля 2013 г.

Дело N А56-54724/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Аносовой Н.В.

судей Баркановой Я.В., Сериковой И.А.

при ведении протокола судебного заседания: Тихомировой Н.М.

при участии:

от истца: пр. Захматова Д.О., дов. от 13.12.2012; пр. Осипова А.В., дов. от 13.12.2012

от ответчика: пр. Скободяниной К.а., дов. от 18.12.2012 N ИЖС-151/2012 (от Инжстрансстрой"); пр. Щукиной М.А., дов. от 01.01.2013 N ТН-6 (от Терра Нова); после перерыва - пр. Юдина Ю.А., дов. от 29.12.2012 N ИЖС-160/2012 (от Инжстранстрой).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8119/2012) ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой", ЗАО "Терра Нова" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2012 по делу N А56-54724/2009 (судья Юрков И.В.), принятое

по иску ООО "Импера"

к ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой", ЗАО "Терра Нова"

о взыскании задолженности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Импера" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Закрытому акционерному обществу "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" (ЗАО "Инжтрансстрой", ответчик 1) и Закрытому акционерному обществу "Терра Нова" (ответчик 2) о взыскании солидарно 81937216 руб. задолженности за выполненные работы по договору субподряда от 27.08.2007 N МРС-135/07; 5997803,00 руб. в возмещение дополнительных издержек истца в связи с простоем, а также 3627067,00 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с нарушением денежного обязательства (за период с 30.01.2009 по 30.06.2009). При рассмотрении дела в суде первой инстанции заявленные требования уточнены, истец просил взыскать 81937216,00 руб. задолженности по договору и 4703196,00 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.01.2009 по 30.08.2009 (с учетом уточнения оснований заявленных требований на л.д.182-190 т.2).

В свою очередь, ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" предъявило встречный иск к ООО "Импера" о взыскании 12257487 руб. 39 коп. стоимости генподрядных услуг по договору субподряда (от 27.08.2007 N МРС-135/07) и 41459815 руб. 76 коп. неосвоенного аванса, выплаченного в рамках указанного договора.

При рассмотрении дела ООО "Импера" отказалось от требований, заявленных ООО "Терра Нова" (л.д. 92 т.3).

Решением суда первой инстанции от 11.06.2010 принят отказ ООО "Импера" от иска в части взыскания солидарно задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами с ЗАО "Терра Нова", в отношении указанного ответчика производство по делу прекращено. Первоначально заявленный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного иска отказано. Суд первой инстанции принял во внимание изменения, внесенные в рабочую документацию, что повлекло увеличение стоимости работ более чем на 10%. Согласно выводам суда первой инстанции, посредством подписания локальных смет на сумму 394245334,00 руб., сторонами согласована новая цена договора, оснований для возвращения представленных для оплаты актов по форме КС-2 за ноябрь 2008 года со ссылкой на превышение твердой цены работ, у заказчика не имелось. Также судом учтено, что требование о взыскании задолженности по первоначальному иску рассчитано за вычетом суммы в оплату генподрядных услуг, причитающейся ответчику. В требовании о возврате аванса отказано со ссылкой на то, что на момент отказа ответчика 1 от договора подряда, обязательства по оплате работ в полном объеме не выполнены.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.12.2010 решение суда первой инстанции от 11.06.2010 и постановление апелляционной инстанции от 30.09.2010 отменены; дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассационный суд отметил, что судами нижестоящих инстанций не дана оценка доводам ЗАО "Инжтрансстрой" о том, что внесение изменений в договор возможно лишь на основании трехстороннего соглашения, с участием ЗАО "Терра Нова", локальные сметы не были согласованы с заказчиком. Акты по форме КС-2, со ссылкой на которые заявлена ко взысканию задолженность, составлены на основании измененных расценок за выполнение работ.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции не принял отказ ООО "Импера" от иска, предъявленного к ЗАО "Терра Нова", со ссылкой на то, что он заявлен неуполномоченным лицом.

Решением от 04.04.2011 в первоначальном иске ООО "Импера" отказано полностью, а встречный иск ЗАО "Инжтрансстрой" удовлетворен в полном объеме. Суд первой инстанции исходил из того, что изменение стоимости работ, подлежащих выполнению в рамках договора подряда, не согласован надлежащим образом, а именно - с третьей стороной договора подряда - ЗАО "Терра Нова". Согласование локальных смет оспаривается, также, ЗАО "Инжтрансстрой". Оснований у заказчика требовать оплаты несогласованных работ не имеется. С учетом стоимости принятых заказчиком работ и перечисленной подрядчику суммы денежных средств в оплату работ, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконном удержании истцом спорной суммы перечисленного ранее аванса.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.11.2011 решение суда первой инстанции от 04.04.2011 и постановление апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассационный суд указал на то, что при новом рассмотрении дела суду следует установить, какие работы выполнило ООО "Импера", и по какой цене они должны быть оплачены. Кассационным судом установлено, что генподрядчик уклонялся от подписания дополнительных соглашений. Суд кассационной инстанции указал на то, что судами первой и апелляционной инстанции не выяснено, были ли дополнительные работы выполнены по указанию генподрядчика, входили ли они в рабочую документацию, разработанную субподрядчиком, и в то же время, не исследована причина увеличения цены работ, с учетом того, что спора по стоимости проектных работ не имеется. Вопрос об оплате стоимости выполненных, но не учтенных в договоре работ должен рассматриваться с учетом того, по чьей инициативе они выполнены. Переписка сторон свидетельствует о том, что ООО "Импера" предупреждало генподрядчика о наличии дополнительных работ. В спорные акты о приемке работ, которые не подписаны подрядчиком, включены как дополнительные работы, так и работы, предусмотренные основными условиями договора. Отказ от приемки работ не был связан с их невыполнением. Невыполнение работ подрядчиком могло быть доказано лишь при представлении сведений о выполнении работ по строительству третьими лицами. Само по себе представление договоров на выполнение работ силами третьих лиц не свидетельствует о том, что эти работы выполнены ими вместо ООО "Импера". В подтверждение выполнения работ истцом представлены подписанные генподрядчиком акты приемки работ. В случае несогласия со стоимостью предъявленных к оплате работ, генподрядчик мог их принять по иной стоимости.

При новом рассмотрении дела ООО "Импера" увеличило сумму заявленных требований, просило взыскать 93712973,26 руб. задолженности по оплате работ и 23428243,32 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период 30.01.2009 по 01.03.2012.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2012, принятым при новом рассмотрении дела, с ЗАО Инжтрансстрой" взыскано в пользу ООО "Импера" 93712973,26 руб. задолженности по договору и 23428243,32 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а с ООО "Импера" в пользу ЗАО "Инжтрасстрой" 12257487,39 руб. в оплату услуг генподрядчика. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. В части требований к ЗАО "Терра Нова" производство по делу прекращено. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость работ следует считать согласованной в договоре приблизительно, изменение цены работ подрядчиком принято ЗАО "Инжтрансстрой". Оснований для отказа в принятии работ, отраженных в актах сдачи-приемки работ, у ЗАО "Инжтрансстрой" не имелось, представленные в материалы дела документы факта выполнения спорных работ третьими лицами не подтверждают. На основании имеющихся в деле документов, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы выполнены истцом в соответствии с утвержденной заказчиком рабочей документацией, оплата за работы, не включенные в проект, не предъявлялась.

На решение суда первой инстанции подана апелляционная жалоба ЗАО "Инжтрасстрой", в которой ответчик просил отменить решение суда первой инстанции в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что суд первой инстанции ошибочно счел доказанным выполнение работ истцом на общую сумму 394245334,00 руб. Окончательная стоимость работ в сумме 330054124,33 руб. согласована в дополнительном соглашении N 4 к договору, оплата по иной цене возможна лишь при ее согласовании сторонами договора, при этом в согласовании должны принять участие все стороны договора. В решении суда не установлено, какие именно работы являются дополнительными. Истец ответчикам о необходимости проведения дополнительных работ не сообщал, доказательств изменения цены договора не представил. Локальные сметы подписаны от имени истца неуполномоченным лицом, последующего одобрения со стороны истца не последовало, что дополнительно подтверждается актами сверки, в которых спорные суммы задолженности отсутствуют. От подписания актов о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ с учетом спорных дополнительных работ истец заявил мотивированный отказ, чему суд первой инстанции не дал надлежащей оценки. Часть работ, заявленных в актах, фактически выполнена иными лицами, либо с недостатками. Судом не установлено, какие работы предъявлены к оплате, и на какую сумму. Суд не назначил экспертизу, в то время как в данном случае это было необходимо. Также податель апелляционной жалобы сослался на необоснованное принятие судом отказа от требований ко второму ответчику, так как это повлекло нарушение прав второго ответчика, на которого, в связи с этим, заявленные требования отнесены в полном объеме. Истец существенно нарушил сроки выполнения работ, что исключает применение ответственности к ответчику.

При рассмотрении дела в апелляционном суде подателем апелляционной жалобы заявлено ходатайство о назначении экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Импера" возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что договор подряда является многосторонним, с множественностью лиц на стороне заказчика. Кредитор вправе предъявить требования любому участнику солидарной ответственности. Согласие с предъявленными к оплате стоимостью и объемом работ следует из действий ответчика. Заявление ответчика о необходимости проведения экспертизы противоречит материалам дела, в деле отсутствуют сведения о недостатках, обнаружение которых наделает генподрядчиком правом на отказ от приемки результата работ. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию свидетельствует от том, что работы выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством. Неустойка рассчитана исходя из подлежащей применению ставки рефинансирования, предусмотренной статьей 395 ГК РФ. Оснований для уменьшения неустойки по основаниям статьи 333 ГК РФ не имеется.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2012 ходатайство ЗАО "Инжтрансстрой" о назначении проведения комплексной строительно-технической экспертизы удовлетворено, проведение экспертизы поручено ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства", экспертам Ефремову Н.А. и Хитрых В.А. Производство по делу приостановлено. На разрешение экспертам поставлены вопросы о том:

- какие работы, в каком объеме и на какую сумму выполнены ООО "Импера" из числа предусмотренных договором, дополнительными соглашениями, приложениями и сметными расчетами к нему, с указанием на то, в каких именно актах формы КС-2, справках формы КС-3, сметных расчетах, приложениях или дополнительных соглашениях к договору отражены эти работы;

- какие недостатки допущены ООО "Импера" при выполнении указанных выше работ, с указанием на открытый или скрытый характер недостатков, возможность и стоимость их устранения.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2012 производство по делу возобновлено в связи с поступлением заключения ОАО "Научно-исследовательский институт транспортного строительства" от 03.12.2012.

Дело рассмотрено в судебном заседании апелляционного суда 04.02.2013 - 07.02.2013 (с учетом объявленного перерыва), судом в составе: председательствующий судья Аносова Н.В., судьи Барканова Я.В., Серикова И.А., сформированном в порядке статьи 18 АПК РФ, на основании резолюции председателя Тринадцатого арбитражного апелляционного суда на докладной записке председательствующего от 02.08.2012 (л.д.196 т.9).

К судебному заседанию от ООО "Импера" поступила письменная позиция по заключению эксперта, в которой истец просил исключить заключение эксперта из числа доказательств по делу со ссылкой на то, что в заключении отсутствует информация о времени начала исследования, времени окончания экспертизы, сведения об образовании, специальности, стаже работы экспертов, информация о приборах и приспособлениях, использованных экспертами, о распределении экспертами работы по проведению экспертизы. По мнению истца, по содержанию заключение не соответствует существу назначенной судом экспертизы, экспертами допущена правовая оценка обстоятельств дела, которая входит в компетенцию суда. Достоверность заключения эксперта проверить невозможно. Экспертное учреждение и ответчик по делу является взаимозависимыми лицами.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "Инжтрансстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, представил для обозрения письмо эксперта, подтверждающие отсутствии аффилированности между экспертным учреждением и истцом. Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве, настаивал на исключении заключения эксперта из числа доказательств по делу. Представитель ЗАО "Терра Нова" поддержал позицию истца.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив выводы обжалуемого судебного акта, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд усматривает основания для изменения решения суда первой инстанции.

Материалами дела подтверждается, что между ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" (генподрядчик), ООО "Импера" (субподрядчик) и ЗАО "Терра Нова" (заказчик (плательщик)) заключен договор субподряда от 27.08.2007 N МРС-135/07, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство выполнить собственными или привлеченными силами и техническими средствами в соответствии с требованиями действующих норм и правил, условиями договора, Техническим заданием генподрядчика (Приложение N 1) и Проектом работы по разработке Рабочей документации на строительство Объекта с последующей передачей Рабочей документации на согласование Генподрядчику и Заказчику в части разделов, указанных в Графике выполнения Проектных работ (Приложение N 2), а также работы по строительству Объекта в соответствии с условиями договора, утвержденным Проектом и согласованной Рабочей документацией. Объектом строительства являлся комплекс зданий и сооружений первого пускового комплекса Морского пассажирского терминала (МПТ) на Васильевском острове Санкт-Петербурга в составе:

- здание N 101 - "Морской пассажирский вокзал N 1";

- здание N 122 - "Центр управления портом";

- здание N 108 - "КПП технологического транспорта";

- здание N 123 - "КПП Центра управления портом";

- здание N 120 - "Закрытая стоянка легковых автомобилей".

По условиям пункта 3.1 договора стоимость работ по договору является твердой, за исключением случаев, прямо предусмотренных договором, и определяется в соответствии с "Ведомостью расчета договорной цены на выполняемые работы", прилагающейся к договору и являющемуся его неотъемлемой частью (приложение N 4) и составляет 338196512,00 руб., из которых стоимость проектных работ 13326542,00 руб. и стоимость строительных работ - 324869970,00 руб.

В частности, работы по устройству буронабивных свай, железобетонных фундаментов, монолитных ж/б конструкций лестниц, монолитных железобетонных конструкций перекрытий зданий, обработке металлоконструкций зданий огнезащитным составом определяется на основании цен за единицу объема, указанных в "Ведомости расчета договорной цены на выполняемые работы" (приложение N 4) с учетом уточнения после утверждения заказчиком Рабочей документации в части объемов, подлежащих выполнению работ на основании дополнительного соглашения к договору. Цены за единицу по указанным работам согласованы в пункте 3.3 договора.

По условиям пункта 3.4 договора расчетная стоимость работ, предусмотренная в пунктах 3.1 - 3.3 договора остается твердой, за исключением случаев, прямо предусмотренных договоров и случаев повышения цен на бетон, металлопрокат, винтажные конструкции и вентиляционное оборудование в период их приобретения более чем на 10% по отношениям к ценам согласно сборнику ССЦ N 9 (128) на август 2007 года, при этом, компенсация возможного увеличения стоимости приобретения материалов осуществляется плательщиком (заказчиком) на основании представленных платежных документов с оформлением соответствующего дополнительного соглашения.

Также составление дополнительного соглашения согласно пункту 3.5 договора предусмотрено и в отношении отделочных работ по зданию N 101 - Морского пассажирского вокзала N 1 и зданию N 122 - Центра управления портом.

В пункте 3.7 договора оговорено, что стоимость строительных работ может быть изменена по соглашению сторон в случаях необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектом, включая отделочные работы по зданиям, перечисленным в пункте 1.13 договора и при изменении проектного решения, утвержденного в установленном порядке заказчиком (изменении объемов работ, продолжительности строительства, номенклатуры, материалов, транспортных схем и т.д.).

Выполнение дополнительных работ по договору, согласно пункту 5.12 договора, выполняются субподрядчиком только по письменному поручению генподрядчика, согласованному с заказчиком (плательщиком), что оформляется актом о дополнительных работах, утвержденным генподрядчиком и плательщиком. Субподрядчик приступает к выполнению дополнительных работ после заключения соответствующего дополнительного соглашения к договору.

Окончание работ по договору предусмотрено в соответствии с пунктом 4.2.2 договора - 15.08.2008.

Основанием для оплаты работ по условиям пункта 5.3 договора являются: справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3, с приложением расшифровки по видам работ (форма N КС-2), подписанные уполномоченными представителями Генподрядчика и Субподрядчика, счет субподрядчика.

К договору подписаны:

- дополнительное соглашение от 08.05.2008 N 3 о выполнении дополнительных проектных работ, согласно которому общая стоимость проектных работ согласована в сумме 14065540,49 руб., общая стоимость работ, выполняемых по договору - 316923604,49 руб.;

- дополнительное соглашение от 16.06.2008 N 4 об изменении объемов работ в связи с уточнением решений, принятых на стадии Проект, которым предусмотрено выполнение дополнительных работ на сумму 13130519,84 руб. и по условиям которого общая стоимость работ составила 330054124,33 руб.;

- дополнительное соглашение от 17.07.2008 N 5 о выполнении дополнительных проектных работ на сумму 294000,00 руб.

По смыслу положений статей 702, 740 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика по договору подряда денежного обязательства по оплате выполненных работ является факты их выполнения и передачи результата выполненных работ заказчику.

Цена работ по договору согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ согласована твердой. При этом, указанными выше условиями договора, а также положениями пункта 11.6.1 договора, несмотря на предусмотренное условиями договора составление локальных смет на выполнения работ, изменение твердой цены договора допускалось только на основании дополнительных соглашений сторон к договору. То есть, в отличие от общего правила пункта 3 статьи 709 ГК РФ, у подрядчика могло возникнуть право потребовать оплаты по договору по цене, согласованной в подписанных позднее локальных сметах только в случае оформления соответствующих дополнительных соглашений, на что также указывалось судом кассационной инстанции в постановлении от 11.06.2010, указания которого в силу положений статьи 289 АПК РФ являются обязательными для суда при новом рассмотрении дела. Права подрядчика в случае удорожания строительства при таких условиях могли быть защищены путем заявления отказа от договора подряда по основаниям пункта 6 статьи 709 ГК РФ. Таким правом ООО "Импера" не воспользовалось. С учетом положений статьи 421 ГК РФ, уклонение истца от подписания дополнительных соглашений само по себе не могло повлечь возникновения у него обязательства по приемке и оплате поименованных в указанных соглашениях работ. В то же время, отсутствие дополнительных соглашений предоставляло субпорядчику право не приступать к их выполнению, что позволяло соблюсти баланс интересов сторон договора в таком случае.

Из представленной в материалы дела переписки за ноябрь - декабрь 2008 года следует, что субподрядчиком действительно заявлено о необходимости проведения дополнительных работ. В то же время, проведение указанных работ сторонами не согласовано, их результат подрядчиком и заказчиком не приняты. С учетом указанного выше, согласование локальных смет в отношении спорных работ являлось лишь отражением хода переговоров в отношении условий договора о выполнении дополнительных работ, по результатам которых соглашения о выполнении дополнительных работ не достигнуто. Соглашения сторон относительно возникновения между ними каких-либо обязательств сметы не содержат, а представляют собой лишь расчет стоимости определенных работ.

Откорректированные сметы направлены подрядчику письмом от 12.02.2009 N 49/МПТ, когда объект уже был введен в эксплуатацию, то есть, после выполнения поименованных в сметах работ, если эти работы были выполнены. Таким образом, субподрядчиком работы в спорной части если и производились, то при отсутствии надлежащего их согласования с подрядчиком, что позволяло последнему заявить отказ от принятия этих работ, выразившийся в отказе от подписания откорректированных актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, датированных ноябрем 2008 года. По смыслу положений статьи 720 ГК РФ, обязанность заказчика принять выполненные по договору подряда работы, возникает лишь в случае наличия между ними соответствующего соглашения о выполнении работ.

Акты сдачи-приемки работ от ноября 2008 на сумму, причитающуюся в оплату за выполненные работы согласно позиции истца, направлены в адрес субподрядчика письмом от 24.02.2009 N 64/МПТ ООО "Импера" о направлении актов по откорректированным сметам, в то время как условиями договора субподряда представление документов по формам КС-2, КС-3 предусмотрено ежемесячно, по факту выполнения работ, что гарантировало возможность проверки заказчиком объема и качества их выполнения. При таких обстоятельствах, письмом ЗАО "Инжтрансстрой" от 25.02.2009 N 674п правомерно отказалось от подписания в связи с превышением договорной цены. Требование ООО "Импера" об оплате работ исходя из их объема и стоимости, отраженных в локальных сметах, но не предусмотренных дополнительным соглашением, результат выполнения которых не принят заказчиком, вопреки выводам суда первой инстанции, не может быть признано обоснованным.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, истцом не представлено доказательств выполнения и приемки подрядчиком по договору работ на заявленную ко взысканию сумму. В том числе это обстоятельство не подтверждено по результатам проведения назначенной в апелляционном суде экспертизы.

По смыслу положений статьи 71 АПК РФ, заключение ОАО "Научно-исследовательского института транспортного строительства" не может быть исключено из числа доказательств по делу, в том числе и в случае, если оно содержит какие-либо неточности или противоречия. О фальсификации указанного доказательства не заявлялось, отводов эксперту не заявлено, доказательств нарушения закона при проведении экспертизы не представлено. Иных оснований для исключения доказательств из числа доказательств по делу АПК РФ не предусмотрено, экспертное заключение, с учетом заявленных по нему замечаний, подлежит оценке в силу положений статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными, представленными в материалы дела доказательствами.

Несмотря на то, что выводы, сделанные по результатам экспертизы, действительно не соответствуют поставленным перед экспертом вопросам, из содержания самого заключения следует, что экспертами с применением специальных знаний определен объем выполненных в рамках договора и принятых подрядчиком работ. При этом, из заключения экспертов не следует, что ООО "Импера" переданы ЗАО "Инжтрансстрой" работы на сумму, которая превышала бы согласованную на условиях договора твердую стоимость работ по договору подряда, выполнение работ в объеме, отраженном в актах по форме КС-2 от ноября 2008 года, не подтверждено.

Иные замечания ответчика, заявленные по представленному в материалы дела экспертному заключению, не влияют на вывод о достоверности выводов эксперта и не препятствуют его оценке в качестве доказательства по делу с учетом исследовательской части заключения. Квалификация экспертов определена в определении апелляционного суда при назначении экспертизы.

ЗАО "Инжтрансстрой" оплачено в рамках договора с учетом авансовых платежей 300050630,54 руб. Предъявлено подрядчику и принято им работ на сумму 258590815, 00 руб. Эти обстоятельства не отрицаются истцом и отражены в проекте акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 15.06.2009, подписанных со стороны ООО "Импера".

Работы по договору фактически прекращены. Объект введен в эксплуатацию 30.12.2008. ЗАО "Инжтрансстрой" 21.04.2009 отказалось от договора.

Таким образом, 41459815,77 руб. денежных средств, уплаченных в качестве аванса, удерживается ООО "Импера" при отсутствии к тому правовых оснований, что в силу положений статей 1102, 1103 ГК РФ влечет возникновение у него обязательства по возврату указанной суммы плательщику - ЗАО "Инжтрансстрой".

Вопреки утверждению истца, окончание строительства объекта и прием его в эксплуатацию само по себе не свидетельствует о выполнении работ в объеме, предусмотренном договором строительного подряда. В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, истцом не представлено доказательств невозможности эксплуатации объекта в случае невыполнения отдельных видов предусмотренных договором работ, в том числе с учетом возможности выполнения работ на объекте силами подрядчика или иных лиц. Принимая во внимание, что твердая цена договора согласована по видам отдельных работ, выполнение их не в полном объеме влечет изменение размера денежного обязательства по оплате работ в целом, что не противоречит положениям о порядке оплаты работ при наличии в договоре подряда условия о твердой цене.

Таким образом, оснований для оплаты работ в части, превышающей стоимость согласованных и принятых подрядчиком работ, как указано выше, не имеется.

При таких обстоятельствах, первоначально заявленный иск не подлежал удовлетворению, в то время как встречный иск следовало удовлетворить в полном объеме с учетом условий пункта 7.36 договора об оплате генподрядчику стоимости услуг по организации и управлению строительством Объекта в размере пяти процентов от стоимости выполняемых субподрядчиком строительных работ на расчетный счет генподрядчика в течение трех банковских дней с момента оплаты генподрядчиком (или) плательщиком выполненных субподрядчиком работ за отчетный период и получения от генподрядчика акта и счета-фактуры.

По сумме генподрядных услуг истцом фактически возражений не заявлено, что косвенно свидетельствует и о его согласии с общей стоимостью выполненных работ, определенной ответчиком 1.

Отказ от иска к ЗАО "Терра Нова" обоснованно принято судом первой инстанции, оснований, предусмотренных статьей 49 АПК РФ, препятствующих принятию отказа от иска, не имелось. В силу положений статьи 323 ГК РФ, при солидарном обязательстве, право выбора должника, к которому обратить требование, принадлежит кредитору. Права солидарного должника, исполнившего обязательство, надлежащим образом защищены положениями статьи 325 ГК РФ, предусматривающими возможность солидарного должника, исполнившего обязательства, обратить в порядке регресса требование к иным должникам за вычетом доли, падающей на него самого.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначально заявленного иска и отказа в удовлетворении встречного иска следует отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме и отказе в удовлетворении первоначально заявленного иска. Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ, расходы по уплате государственной пошлины, понесенные ЗАО "Инжтрансстрой" при рассмотрении дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций, следует отнести на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2012 по делу N А56-54724/2009 отменить в части удовлетворения первоначально заявленного иска и отказа в удовлетворении встречного иска, принять в этой части новый судебный акт:

В удовлетворении первоначального иска ООО "Импера" отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Импера" в пользу Закрытого акционерного общества "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" 41459815,76 руб. неотработанного аванса и 79181,49 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий

Н.В. Аносова

Судьи

Я.В. Барканова И.А. Серикова