Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2013 г. N 09АП-15755/13

город Москва

10 июня 2013 г.

дело N А40-2101/13

Резолютивная часть постановления оглашена 06.06.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.06.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Лепихина Д.Е., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Березиной Л.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Айтек система"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013

по делу N А40-2101/13, принятое судьей Корогодовым И.В.,

по заявлению ООО "Айтек система"

к УФАС России

третьи лица: 1. ГКУ "ДКР", 2. ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения от 31.10.2012 по делу N 2-19-6025/77-12;

при участии:

от заявителя:	Перминов Д.А. по доверенности от 22.10.2012;
от заинтересованного лица:	Большакова А.Е. по доверенности от 15.04.2013 N 3-33;
от третьего лица:	1. Галимова Г. И. по доверенности от 06.05.2013 N 10-02-117/з; 2. не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2013 в удовлетворении заявленных ООО "Айтек система" требований о признании недействительным решения УФАС по г. Москве от 31.10.2012 по делу N 2-19-6025/77-12 о нарушении законодательства о размещении заказов и обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, в деле участвуют ГКУ "ДКР" и ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Представитель ЗАО "Сбербанк-АСТ" в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества, управления и третьего лица в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда отмене не подлежит исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 01.06.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru и на сайте электронной площадки www.sberbank-ast.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0373200124512000209 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по устройству уширения проезжей части по адресу: Москва, улица Островитянова.

Согласно протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 2 от 03.08.2012, победителем аукциона в электронной форме признано ООО "Эльтон", второе и третье места заняли ООО ФСК "ФАВОРИТ" и ООО "Айтек система".

Ввиду не заключения государственного контракта с ООО "Эльтон" и ООО ФСК "ФАВОРИТ" 29.08.2012 проект государственного контракта направлен третьему участнику - ООО "Айтек система".

29.08.2012 в адрес заявителя направлен проект государственного контракта.

Заявитель указывает на то, что 30.08.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов опубликована жалоба от ООО "Эльтон", а так же извещение о проведении заседания комиссии Управления УФАС России, согласно которому заказчику предписано приостановить размещение государственного заказа в части заключения государственного контракта.

По результатам рассмотрения жалобы комиссией Управления по делу N 2-19-4973/77-12 от 31.08.2012 вынесено решение о признании жалобы обоснованной в части, а так же выдаче заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, а именно: о внесении изменений в протокол отказа от заключения государственного контракта.

Из представленных материалов следует, что размещение заказа продолжено и заказчиком 29.08.2012 в адрес заявителя направлен проект государственного контракта.

Заявитель указывает на то, что размещение заказа по жалобе ООО "Эльтон" приостановлено, проект государственного контракта не подписан и не направлен оператору электронной площадки.

04.09.2012 заказчиком опубликован акт о признании заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта и протокол об отказе от заключения государственного контракта на основании не направления проекта государственного контракта и документа об обеспечении исполнения государственного контракта в адрес заказчика, в порядке и сроки, установленные ст. 41.12 Закона о размещении заказов, поскольку письмо Московского УФАС России от 30.08.2012 N МГ720902, относительно приостановления размещения государственного контракта в части заключения государственного контракта, направляется в адрес заказчика, оператора электронной площадки, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

06.09.2012 ООО "Айтек система" направило в Московское УФАС России жалобу на действия государственного заказчика, специализированной организации, оператора электронной площадки с просьбой признать незаконным акт о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта N 34 от 04.09.2012 и протокол об отказе от заключения контракта N 34 от MJ59.2012, а также продлить срок заключения государственного контракта.

На комиссии Московского УФАС России, состоявшейся 12.09.2012 по жалобе ООО "Айтек система" заявитель предлагал государственному заказчику заключить государственный контракт, однако, как указывает заявитель, представители ГКУ "ДКР" отказались от его заключения.

Решением Московского УФАС России по делу N 2-57-5115/77-12 от 12.09.2012 жалоба ООО "Айтек система" признана необоснованной.

ГКУ "ДКР" направило обращение в Московское УФАС России с требованием о внесении в реестр недобросовестных поставщиков заявителя, как уклонившегося от подписания государственного контракта.

По итогам рассмотрения обращения, УФАС России принято решение от 51.10.2012 о включении сведений об ООО "Айтек система" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Заявитель указывает, что в целях исключения возможности необоснованного ограничения прав на дальнейшее участие в аукционах, Московским УФАС России наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что ООО "Айтек система" отказалось от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта, а также установить факт недобросовестности и вины.

По мнению общества, поскольку такие обстоятельства в отношении ООО "Айтек система" не установлены, то решение о признании заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта является незаконным, с учетом того, что такое решение влечет необоснованное включение общества в реестр недобросовестных поставщиков и считает, что данная мера связана с возложением негативных последствий для ООО "Айтек система" в свободном доступе информации о лице как о ненадлежащим поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в дальнейшем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Положения "О ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действующим законодательством Российской Федерации о размещении заказов не регламентирован порядок блокирования возможности заключения контракта и не установлено, что аукцион подлежит блокированию для всех участников.

Положениями ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрен следующий порядок заключения контракта: государственный заказчик направляет проект контракта без подписи заказчика оператору электронной площадки (ч. 2 ст. 41.12 Закона о размещении заказов). Оператор электронной площадки в течении часа направляет указанный проект участнику размещения заказа (ч. 3 ст. 41.12 Закона о размещении заказов); участник размещения заказа в течении пяти дней направляет оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта (ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов); заказчик в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта направляет оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью заказчика контракт (ч. 6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов).

Извещение антимонопольного органа от 30.08.2012 не адресовано заявителю и не распространяется на его действия по направлению проекта контракта, установленных ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, а блокирует заключение контракта исключительно в части действий заказчика, установленных ч. 6 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Таким образом, приостановление действий государственного заказчика не лишало заявителя возможности и не освобождало от обязанности по направлению подписанного электронной цифровой подписью проекта контракта в порядке, установленном ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Заявителем не представлено доказательств отсутствия технической возможности в установленный Законом срок направить оператору электронной площадки проект контракта через функции электронной площадки.

То обстоятельство, что на электронной площадке отражена информация о приостановлении заключения контракта заказчиком, не подтверждает того, что заявителю недоступны действия и функции электронной площадки по направлению проекта контракта, подписанного со стороны участника размещения заказа.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный, в том числе ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий (бездействия), осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта. Также, уклонением от подписания государственного контракта признается сам факт непредставления его в подписанном виде заказчику в установленный срок.

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа, и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, в том числе уклонившихся от заключения контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем проведения открытого аукциона в электронной форме и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В рассматриваемом случае недобросовестность общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований Закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В настоящем случае заявителем не приняты все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Закона о размещении государственного заказа в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта.

Включение лица в реестр недобросовестных поставщиков лишает такое лицо права на участие в государственных торгах (аукционах), то есть права на вступление в правоотношения, связанные с публичными финансами, не ограничивая конституционное право лица на осуществление предпринимательской деятельности, то есть на участие в негосударственных торгах (аукционах) с контрагентами-предпринимателями.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 25.03.2013 по делу N А40-2101/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Айтек система" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Н.Н. Кольцова