Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2013 г. N 15АП-4924/13

город Ростов-на-Дону

10 июня 2013 г.

дело N А53-31903/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

М.А. Сиволобовой

при участии:

от ИП Омельченко Сергея Федоровича представитель Жигунова Н.А. по доверенности от 11.03.2013 г.

от Межрайонной ИФНС N 21 по Ростовской области представитель Голева Т.Ю. по доверенности от 31.05.2013 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Омельченко Сергея Федоровича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 по делу N А53-31903/2012 об оспаривании решения налогового органа по заявлению ИП Омельченко Сергея Федоровича

(Ростовская область, г. Красный Сулин, ИНН 614800400329, ОГРНИП 304614820400086) к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС N 21 по Ростовской области

(Ростовская область, г. Каменск - Шахтинский) принятое в составе судьи Штыренко М.Е.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Омельченко Сергей Федорович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 14.08.2012 N 25420 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 по делу N А53-31903/2012 в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Омельченко Сергеем Федоровичем требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 28.02.2013 по делу N А53-31903/2012 ИП Омельченко Сергей Федорович обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и удовлетворить заявленные требования.

Мотивируя апелляционную жалобу, предприниматель указал, что налоговый орган не представил доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Допросы свидетелей и результаты почерковедческой экспертизы противоречат полученным объяснениям этих же лиц, а также наличием на представленных документах печатей спорных поставщиков. Приобретение товаров предпринимателем подтверждается их дальнейшей реализацией, а отсутствие кассовых чеков и договоров купли-продажи не свидетельствует о нереальности хозяйственной операции, а говорит лишь о нарушении порядка оформления контрольно-кассовых операций. Факт дальнейшей реализации товара, приобретенного у ИП Нестеровой С.А. и ИП Годес Р.В. по более низкой цене, не опровергает реальность сделок с указанными лицами. Весь товар реализован в рамках государственных контрактов, а отдельные недочеты в оформлении первичной документации не свидетельствует о нереальности хозяйственной операции. Кроме того, в подтверждение приобретения товара у Гасановой Т.В. представлены ветеринарные свидетельства и квитанции на оплату ветуслуг на рынке "Трейд". На товарных чеках поставщиков имеются оттиски печатей предпринимателей - контрагентов, доказательств выбытия печатей из их владения не представлено. Также, судом не учтено, что при принятии оспариваемого решения инспекцией нарушены процессуальные нормы проведения проверки, поскольку представителю предпринимателя не обеспечена возможность участия в рассмотрении материалов проверки, не обеспечена возможность представлнеия дополнительных возражений по результатам рассмотрения материалов проверки. Судом первой инстанции необоснованно принято в качестве доказательства экспертное заключение документов Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Нестеровой С.А., Годеса Р.В., поскольку в распоряжение эксперта представлены копии документов с подписями, свободные образцы подписей указанных лиц не отбирались для проведения экспертизы.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 по делу N А53-31903/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ИП Омельченко С.Ф. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Межрайонной ИФНС N 21 по Ростовской области просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Омельченко С.Ф. в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 применял упрощенную систему налогообложения. Согласно заявлению о переходе на упрощенную систему налогообложения налогоплательщиком самостоятельно избран объект налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов.

ИП Омельченко С.Ф. 28.03.2013 представлена в налоговую инспекцию декларация по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2011 год, согласно которой сумма полученного дохода составила - 14 235 666 руб., сумма произведенных расходов - 12 811 783 руб.

В период с 28.03.2012 по 28.06.2012 МРИ ФНС России N 21 по Ростовской области проведена камеральная налоговая проверка указанной декларации, по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки N 21313ДСП от 05.07.2012 (л.д. 119-128 т.1)

По результатам рассмотрения акта камеральной проверки от 05.07.2012 инспекцией принято решение N 25420 от 14.08.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым с предпринимателя Омельченко С.Ф. взыскано 556 256 руб. налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, 48 171,73 руб. пени, 22 250,24 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Основанием для доначисления налога послужило то обстоятельство, что расходы, понесенные на оплату товара, приобретенного у предпринимателей Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Годес Р.В., Нестеровой С.А. не подтверждены документально.

По жалобе предпринимателя решением N 15/14/4021 от 08.10.2012 УФНС по Ростовской области оставило решение инспекции N 25420 от 14.08.2012 без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, считая его незаконным и необоснованным, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении требований предпринимателя, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, акт налоговой камеральной проверки от 05.07.2012 вручен предпринимателю лично, о чем имеется соответствующая подпись на акте (т. 2 л.д. 30).

Приложения к акту проверки получены предпринимателем лично 17.07.2012, о чем имеется соответствующая запись на сопроводительном письме об отправке документов, а также другие документы, полученные инспекцией в ходе проверки, возвращены предпринимателю 23.07.2012, что следует из переписки предпринимателя и налогового органа (т. 3 л.д. 119,120, 128).

Рассмотрение материалов проверки и представленных предпринимателем возражений к акту проверки состоялось 14.08.2012 в присутствии налогоплательщика, надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения материалов проверки, что подтверждается протоколом от 14.08.2012.

В ходе рассмотрения материалов проверки налоговым органом оценены представленные возражения на акт проверки, предпринимателю предоставлена возможность заявить, в том числе устные возражения, и представить дополнительные доказательства и документы. Инспекцией рассмотрены ранее представленные документы, предпринимателем даны пояснения, которые учтены при вынесении оспариваемого решения инспекции.

Таким образом, доводы о нарушении налоговым органом процессуальных норм при проведении камеральной налоговой проверки в отношении ИП Омельченко С.Ф., не обоснованы и подлежат отклонению.

Плательщики упрощенной системы налогообложения, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, при определении объекта налогообложения уменьшают полученные доходы на установленный п. 1 ст. 346.16 НК РФ перечень расходов при условии их соответствия критериям, предусмотренным п. 1 ст. 252 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из материалов дела судом первой инстанции установлено, что расчеты с Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Годес Р.В. и Нестеровой С.А. осуществлялись предпринимателем в наличной форме.

Заявителем в подтверждение хозяйственных операций с Нестеровой С.А. представлены в материалы дела накладные б/н от 05.09.2011, 23.04.2011, 15.07.2011, 19.08.2011, 15.08.2011 на общую сумму 466 750 руб. и контрольно-кассовые чеки на оплату указанных накладных в полном объеме (л.д. 13, 55, 57, 59 т.2).

Однако при первоначальном опросе ИП Нестерова С.А. пояснила, что вышеуказанные товарные накладные и кассовые чеки на указанные суммы ею не выдавались. Товар, указанный в товарный накладных, ею не реализовывался, накладные заполнены не ее подчерком, в них стоит не ее подпись, что следует из протокола допроса свидетеля от 07.06.2012 (т. 3 л. д. 130)

Из содержания вышеуказанных товарных накладных следует, что Омельченко С.Ф., приобретались у Нестеровой С.А. детская одежда (брюки, платья, сарафаны, халаты, рубашки, шорты, спортивные трусы), а также текстильная продукция (одеяла, полотенца). Между тем, Нестерова С.А. при допросе пояснила, что ею осуществляется торговля канцтоварами.

Кроме того, в силу п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22..05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями применяется контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр.

Согласно письму ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону от 18.05.2012 N 05-17/003204дсп предприниматель Нестерова С.А. имеет зарегистрированную контрольно-кассовую технику модели ОКА-102К заводской номер 00298311 (л.д. 134 т. 3).

Как следует из представленного в материалы дела журнала кассира-операциониста расчеты наличными денежными средствами 23.04.2011, 15.07.2011, 15.08.2011, 19.08.2011, 05.09.2011 предпринимателем не осуществлялись, тогда как, представленные в материалы дела кассовые чеки предпринимателя Нестеровой С.А. датированы указанными датами (л.д. 138-145 т.3)

Таким образом, представленные заявителем накладные и кассовые чеки не подтверждают реальность хозяйственных операций с Нестеровой С.А. и созданы в целях получения налоговой выгоды.

При этом представленные заявителем договоры, государственные контракты, и товарные накладные, свидетельствующие о поставке одежды в детские дома в качестве доказательств несения заявителем реальных расходов по эпизоды с Нестеровой С.А. не являются.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку даты приобретения товара у Нестеровой С.А. не соответствуют датам товарных накладных. В накладных указаны конкретные размеры поставленной одежды. Отсутствие таковых в спорных накладных Нестеровой С.А., не позволяет соотнести номенклатуру приобретаемого и реализованного товара. Кроме того, сопоставление цены в накладных свидетельствует о том, что Омельченко С.Ф. приобретал у Нестеровой С.А. товар по более высокой цене, чем та, по которой товар в последующем реализовывался.

Нестерова при опросе пояснила, что по просьбе покупателей выдавала накладные со своей печатью, печать также всегда лежит на столе, возможно ей кто-то воспользовался.

По эпизоду с предпринимателем Гасановой Т.В. налоговым органом установлено, что заявитель по товарным чекам: б/н. от 25.01.2011, 10.01.2011, 05.01.2011, 09.02.2011, 21.02.2011, 10.02.2011, 04.02.2011, 12.02.2011, 28.02.2011, 18.02.2011, 20.02.2011, 16.02.2011, 19.02.2011, 24.02.2011, 19.02.2011, 18.03.2011, 24.03.2011, 11.03.2011, 14.03.2011, 17.03.2011, 21.03.2011, 12.03.2011, 05.03.2011, 30.04.2011, 20.04.2011, 10.06.2011, 15.06.2011, 03.05.2011, 06.05.2011, 07.05.2011, 15,05.2011, 25.05.2011, 23.05.2011, 10.04.2011, 10.06.2011, 25.07.2011, 05.07.2011, 07.07.2011, 10.07.2011, 25.08.2011, 21.08.2011, 10.08.2011, 05.08.2011, 03.08.2011, 10.08.2011, 05.09.2011, 15.09.2011, 26.09.2011, 28.09.2011,21.07.2011, 21.09.2011, 26.10.2011, 15.10.2011, 10.10.2011, 07.10.2011, 20.11.2011, 25.11.2011, 22.11.2011, 07.11.2011, 05.11.2011, 22.12.2011, 02.12.2011, 16.12.2011, 10.11.2011 приобрел у индивидуального предпринимателя Гасановой Т.В. продукты питания (мясо говядины, овощи, грудинка) на 4 959 235,71 руб.

Расчеты за приобретенные продукты питания осуществлены предпринимателем наличными денежными средствами, при этом предприниматель указывает на то обстоятельство, что каждый товарный чек содержит оттиск штампа: "оплачено".

Однако предприниматель Гасанова Т.В. при опросе налоговым органом пояснила, что указанные товарные чеки предпринимателем никогда не выписывались, реализация товара, указанного в товарных накладных, на суммы, указанные в чеках ею никогда не осуществлялась. Товарные чеки она не подписывала, что следует из протокола допроса свидетеля от 21.05.2012 (л.д. 39-43 т.3).

Гасанова Р.В. также пояснила, что печать на время ею передавалась бухгалтеру предпринимателя Омельчекно С.Ф., о цели взятия печати она не знает.

Таким образом, в пояснениях, данных налоговому органу, Гасанова Т.В. факт реализации товара предпринимателю Омельченко С.Ф. по вышеназванным чекам не подтвердила.

Кроме товарного чека с оттиском штемпеля: "оплачено" судом апелляционной инстанции установлено отсутствие каких-либо иных приходно-расходных документов по операциям с Гасановой Т.В. Таким образом, оплата товара и расходы не подтверждены.

При этом из содержания представленных заявителем товарных чеков установлено, что в ряде случаев товар приобретался заявителем в большом количестве, в частности, по чеку от 07.05.2011 Омельченко С.Ф. приобрел товар массой 2300 кг, по чеку от 25.11.2011 - массой 2050 кг, по чеку от 22.11.2011 - 5650 кг, по чеку от 26.10.2011 - 2259 кг, по чеку от 07.10.2011 - 4730 кг, по чеку от 07.10.2011 - 2250 кг, по чеку от 15.10.2011 - 6000 кг, по чеку от 07.11.2011 - 8615 кг, по чеку от 25.07.2011 - 2310 кг, по чеку от 21.09.2011 - 6100 кг, по чеку от 03.08.2011 - 5100 кг.

Указанный товар, как пояснил представитель заявителя в заседании суда (аудиопротокол судебного заседания от 27.02.2013) перевозился Омельченко С.В. на собственном автомобиле Mercedes Benz-Vito. Однако грузоподъемность данного транспортного средства согласно техпаспорта - 1060 кг, о чем свидетельствует и сам заявитель. Таким образом, исключается возможность перевозки товара вышеназванным транспортным средством, приобретенного одномоментно по спорным товарным чекам. Доказательств хранения товара после его приобретения, и перевозки частями, как утверждает предприниматель в апелляционной жалобе, в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод заявителя о том, что доказательством фактического несения расходов на приобретение мясной продукции являются ветеринарные свидетельства, выданные государственной ветеринарной службой.

Представленные ветеринарные свидетельства не являются надлежащими доказательствами приобретения мясной продукции у продавца Гасановой Т.В., и вообще ни как не соотносимы с указанным лицом. Ветеринарные свидетельства содержат сведения о месте выработке мясной продукции не имеющего отношение к продавцу Гасановой Т.В. Из указанных свидетельств следует, что товар приобретался на рынке ООО "Трейд", ссылки на продавца Гасанову Т.В. отсуствуют.

Предпринимателем также не представлено доказательств тому, что именно Гасанова Т.В. приобрела выработанную мясную продукцию у лиц указанных в качестве производителей, и это не следует из представленных ветеринарных свидетельств (т. 2 л.д. 125).

Сопоставление дат ветеринарных свидетельств и спорных товарных накладных свидетельствует о том, что в те дни, которыми датированы свидетельства, приобретения продукции Омельченко С.Ф. либо вообще не осуществлялось, либо закупалась овощная продукция.

Ветеринарные свидетельства, датированные сентябрем 2011 года, не содержат отметок о том, когда и где проводился ветеринарный осмотр, какое количество и каких продуктов было осмотрено.

Судом первой инстанции правомерно не учтен довод заявителя о том, что факт приобретение товаров по спорным накладным подтвержден их последующей реализацией в рамках государственных и муниципальных контрактов, поскольку в соответствии с вышеизложенными нормами НК РФ расходы на приобретение товаров подтверждаются соответствующими документами, свидетельствующими фактическое несение расходов, а не фактом последующей реализации товара.

Кроме того, сами по себее представленные государственные контракты N 3/аук от 14.12.2011, N 4/аук от 14.12.2011, 5/аук от 14.12.2011, 12/кот от 19.12.2011, N 7/кот от 01.12.2011, б/н от 29.08.2012, N 286 от 03.09.2012, N 254 от 01.08.2012, N 26 от 19.06.2012, N 149-БК от 02.10.2012, N 24 от 19.06.2012, N 25 от 19,06.2012, N 1 от 26.12.2011 N 8 от 26.10.2011 (л.д. 21-71 т.1) и акт сверки с ГКОУ школа интернат N 16 г. Шахты по состоянию на 31.12.2010, не свидетельствуют исполнение Омельченко С.В. обязанности по поставке товара.

Предпринимателем, в том числе по запросу суда первой инстанции, не представлены первичные документы /товарные накладные/, подтверждающие поставку по вышеуказанным контрактам. Не свидетельствует о поставке товара и представленный заявителем акт сверки, поскольку из его содержания не представляется возможным установить, какой конкретно товар и в каком количестве поставлялся.

К позднее представленным в материалы дела пояснениям Гасановой Т.В. от 11.12.2012, в которых предприниматель уже подтверждает факт реализации продукции предпринимателю Омельченко С.Ф., суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку даны Гасановой Т.В. после проведения налоговой проверки, полностью противоречат ранее изложенным показаниям в отношении одних и тех же обстоятельств по делу; перед допросом, проведенным налоговым органом, лицо было предупреждено об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и свидетель знала, о негативных последствиях сообщения недостоверных сведений, в отличие от позднее представленных показаний.

Кроме того, как пояснила Гасанова Т.В. налоговому органу 11.01.2013, вышеупомянутые письменные пояснений от 11.12.2012 ею даны по просьбе Омельченко С.Ф., с целью подтвердить реализацию мяса, что подтверждает конкретную договоренность, допускающую искажение информации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявитель не подтвердил факт приобретения товара у Гасановой Т.В.

Кроме того, в проверяемый период по товарной накладной б/н. от 30.07.2011 предприниматель Омельченко С.Ф. приобрел у предпринимателя Бюриковой Л.Н. продукты питания (яйцо) на общую сумму 40 670 рублей (л.д. 58 т. 2).

Однако согласно пояснениям предпринимателя Бюриковой Л.Н. указанная накладная ею не выдавалась, предпринимателем не заполнялась, подпись, учиненная на накладной, предпринимателю не принадлежит. Бюрикова Л.Н. также пояснила, что яйцо в количестве, указанном в накладной, ею не реализуется, что следует из пояснений от 16.05.2012 (л.д. 133 т.4).

По товарному чеку б/н. от 12.08.2011 предприниматель Омельченко С.Ф. приобрел у предпринимателя Годес Р.В. металлопродукцию на общую сумму 95 900 руб. (л.д. 60 т.2).

Однако предприниматель Годес Р.В. при допросе также пояснила налоговому органу, что указанный товарный чек ею не выдавался, заполнена не ее подчерком и содержит не ее подпись, что подтверждено протоколом допроса свидетеля от 31.05.2012 (л.д. 10-12 т. 4).

Доводы заявителя о том, что приобретенный у Годес Р.В. товар им реализован ООО "Несветай-ГРЭС" по договору поставки от 21.02.2011, судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание виду следующего.

Согласно представленной в материалы дела товарной накладной N 1297 от 12.08.11 обществу были реализованы труба Д15 в количестве 300 кг, Д20 в количестве 300 кг, бикрост - 24 рулона, дюбеля в количестве 150 штук.

Тогда как по спорной товарной накладной товар был приобретен в значительно большем объеме: труба Д15 - 500 кг, Д20 - 500 кг, бикрост - 40 рулона, дюбеля - 250 штук. Доказательств реализации остальной части товара, а также трубы Д25 в количестве 800 кг заявителем суду не представлено.

Кроме того, сопоставление цен при приобретении товара и его реализации свидетельствует о том, что реализовывался предпринимателем Омельченко С.Ф. товар по цене гораздо меньшей, чем приобретался, что противоречит целям предпринимательской деятельности.

Таким образом, вышеуказанными лицами, которые представлены предпринимателем как контрагенты по проверенным хозяйственным операциям, отрицается факт реализации товара Омельченко С.Ф.

Согласно представленному в материалы дела заключению эксперта N 451 от 27.11.2012, составленному Шахтинским отделом ЭКЦ ГУ МВД России по Ростовской области, установлено, что спорные товарные накладные заполнены не предпринимателями: Годес Р.В., Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Нестеровой С.А., подписи на указанных накладных также учинены иными лицами.

Изложенные доказательства в совокупности оценены судом как подтверждающие показания Годес Р.В., Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Нестеровой С.А. о том, что они не имели взаимоотношений с Омельченко С.Ф. в отношении спорного товара.

Из изложенного следует, что Омельченко С.Ф. не доказал произведенную оплату и несение им реальных расходов в связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельностью в сумме 40 670 руб. по эпизоду с ИП Бирюковой Л.Н. и в сумме 95 900 руб. по эпизоду с ИП Годес Р.В..

Позднее представленные заявителем в суд пояснения Годес Р.В. от 20.02.2013 о том, что продукция фактически им реализовывалась заявителю и подписывался товарный чек б/н. от 12.08.2011, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку противоречат заключению эксперта N 451 от 27.11.2011, о том, что подпись на товарном чеке учинена не Годес Р.В. и показаниям, данным самим Годес Р.В. при допросе налоговым органом 31.05.2012, по основаниям, указанным судом при анализе показаний Гасановой Т.В.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание довод заявителя о том, что экспертиза проведена с нарушением ст. 95 НК РФ, выразившемся в неуведомлении Омельченко С.Ф. о назначении экспертизы, поскольку согласно протокола 20.11.2012 с определением о назначении почерковедческой экспертизы от 16.11.2012 предприниматель был ознакомлен 22.11.2012, о чем свидетельствует подпись предпринимателя на протоколе. В этот же день ему были разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе о недопустимости экспертного заключения в качестве доказательства по делу, в связи с тем, что в распоряжение эксперта представлены копии документов с подписями Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Нестеровой С.А., Годеса Р.В., свободные образцы подписей указанных лиц не отбирались для проведения экспертизы.

Экспертиза является только одним из доказательств, подлежащих оценке в совокупности с иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В данном случае по тем сведениям, которые были отображены в копиях документов, экспертом сделан категоричный вывод о подписании спорных документов не тем лицом, которое указано в расшифровке подписи. Представленные сведения, которые были отображены в копиях документов, признаны экспертом достаточными для ответа на поставленные перед ним вопросы.

Предприниматель в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств того, что назначенная инспекцией экспертиза не могла быть проведена по тем материалам, которые предоставлены в распоряжение эксперта.

В этой связи суд апелляционной инстанции сделан вывод о том, что представленные инспекцией заключение эксперта является надлежащим доказательством.

Из заключения эксперта N 451 от 26.11.2012 следует, что для проведения экспертизы специалисту предоставлены для сравнительного материала условно-свободные образцы подписей указанных лиц.

Доводы заявителя о том, что протоколы допроса Годес Р.В., Гасановой Т.В., Бирюковой Л.Н., Нестеровой С.А. не являются допустимым доказательством по делу, противоречат нормам налогового законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 88 Налогового кодекса РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

При этом пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Из содержания п. 1 ст. 82 НК РФ следует, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Таким образом, налоговый орган при проведении налоговых проверок, в том числе и камеральной, вправе вызывать и допрашивать свидетелей.

Учитывая, что лица, указываемые предпринимателем как контрагенты по проверяемым операциям в ходе надлежаще полученных показаниях отрицали факты реализации товара заявителю, заключением экспертизы установлено заполнение и подписание бухгалтерских документов, представленных заявителем в подтверждение понесенных расходов, неустановленными лицами, заявитель не представил доказательств дальнейшего использования приобретенного товара, суд первой инстанции пришел к обоснованному и не подлежащему переоценке выводу о том, что доначисление предпринимателю Омельченко С.Ф. 556 256 руб. налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, 48 171,73 рубля пени, 22 250,24 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ произведено правомерно, оснований для признания оспариваемого решения налогового органа неправомерным не имеется.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку при обращении в суд первой инстанции, предпринимателем излишне уплачена госпошлина в размере 1800 руб. и вопрос о возврате указанной суммы судом первой инстанции не решен, суд апелляционной инстанции считает необходимым возвратить из федерального бюджета ИП Омельченко Сергею Федоровичу излишне уплаченную госпошлину в суде первой инстанции в указанной сумме.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2013 по делу N А53-31903/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета ИП Омельченко Сергею Федоровичу излишне уплаченную госпошлину в суде первой инстанции в сумме 1800 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева