Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2013 г. N 09АП-15170/13

г.Москва

10 июня 2013 г.

Дело N А40-19867/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 4 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Каменецкого Д.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ТД Интерторг"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.04.2013

по делу N А40-19867/2013 (94-191), принятое судьей Лапшиной В.В.,

по заявлению ООО "ТД Интерторг" (ИНН 7842005813, ОГРН 104844001040, 187026, Ленинградская область, г.Никольское, ул.Комсомольская, д.14, пом.6)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по г.Москве

об оспаривании постановления от 14.02.2013 по делу об административном правонарушении N 5757/1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Кудрявцев М.А. по дов. от 30.05.2013 г. N 13/05/13;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТД Интерторг" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по г.Москве (далее - административный орган, ответчик) от 14.02.2013 г.. по делу N 5757/1, в связи с привлечением Общества к административной ответственности по ч.1 ст.18.17 КоАП РФ и наложением административного штрафа в размере 800 000 руб.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 15.04.2013 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества события и состава административного правонарушения, признав порядок и сроки привлечения заявителя к административной ответственности соблюденными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, ответчиком были допущены неустранимые и существенные нарушения, влекущие недействительность результатов проведенной проверки. Считает, что собранные административным органом доказательства не способны подтвердить в установленном законом порядке событие и состав вменяемого Обществу правонарушения. Указывает, что судебный акт принят без учета положений ч.2 ст.1.7 КоАП РФ, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства от 01.02.2012 N 1243 заявитель обладает возможностью привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности в сфере розничной торговли и спорта. Данные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции на момент принятия обжалуемого решения и по мнению заявителя свидетельствуют о наличии оснований для отмены постановления административного органа.

Письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ ответчиком, а также третьим лицом не представлен.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, а также изложив свою правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет (дата публикации - 04.05.2013), суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011) N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 14.11.2012 руководствуясь распоряжением N 390 (т.2, л.д.13) сотрудниками административного органа была проведена выездная внеплановая проверка по соблюдению миграционного законодательства по адресу: г.Москва, ул.Туристская, д.27, корп.1.

В ходе указанной проверки административным органом выявлен факт незаконного привлечения Обществом к трудовой деятельности гражданина Республики Кыргызстан Жанболот уулу Элман, 22.09.1993г.р. в качестве грузчика на объекте по реализации алкогольной продукции.

19.12.2012 по указанному факту составлен протокол об административном правонарушении МС N 862920 по ч.1 ст. 18.17 КоАП РФ (т.2, л.д.12).

14.02.2013 ответчиком вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 5757/1, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 800 000 руб. (т.2, л.д.78-79).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного административным органом права.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Объектом правонарушений, предусмотренных ч.1 ст.18.17 КоАП РФ являются общественные отношения, возникающие в связи с ограничением прав иностранных работников при осуществлении отдельных видов деятельности.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия (бездействие) юридических лиц, должностных лиц и физических лиц, нарушающие положения федерального законодательства, запрещающего привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства заниматься отдельными видами деятельности или ограничивающих их трудовые права в этих сферах.

В роли субъектов правонарушения выступают работодатель или заказчик работ (услуг).

В силу положений п.5 ст.18.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

При этом, п.п "а" п.1 Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 г. N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" закреплена на 2012 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации в сфере розничной торговли алкогольными напитками, включая пиво, установлена в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Согласно положениям ч.9 ст.13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В соответствии со ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст.67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Привлекая к трудовой деятельности в Российской Федерации какого-либо иностранного гражданина при наличии соответствующего ограничения осуществлении им отдельных видов деятельности, работодатель тем самым нарушает требования, установленные п.п "а", п.1 Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 г. N 1086.

На основании ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Факт привлечения заявителем иностранных граждан к трудовой деятельности на объекте по продаже алкогольной продукции, в том числе в день проверки 14.11.2012 г., по адресу: г.Москва, ул.Туристская, д.27, корп.1., подтверждается имеющимися в деле доказательствами, в том числе объяснениями свидетелей и самого иностранного гражданина, протоколами осмотра территории и помещений, актами проверки соблюдения условий привлечения и использовании иностранных работников, рапортами сотрудника органа миграционного контроля.

Полученные в ходе производства по административному делу доказательства согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

В настоящем случае Общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Общество является юридическим лицом и обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством РФ и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом состава вмененного Обществу правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о том, что Общество не является надлежащим субъектом вмененного ему административного правонарушения судебной коллегией отклоняется, поскольку именно заявитель допустил к трудовой деятельности иностранного гражданина, то есть своими действиями совершил административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, выразившееся в несоблюдении в соответствии с Федеральным законодательством в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений, на осуществление отдельных видов деятельности.

Поскольку субъектами правонарушения по ч.1 ст.18.17 КоАП РФ являются работодатель или заказчик работ (услуг), а заявитель выступает заказчиком услуг на основании заключенного с ООО "Альянс-Мск" договора от 14.10.2011 г. N 1 (т.2, л.д.39-51), вывод суда первой инстанции относительно того, что Общество правомерно определено в качестве субъекта вменяемого ему правонарушения является правомерным, поскольку основан на фактических обстоятельствах дела и полученных административным органом доказательствах.

Доводы подателя апелляционной жалобы о нарушении ответчиком порядка проведения проверки судом коллегия признает несостоятельным и отклоняет, поскольку внеплановая проверка от 14.11.2012 г. по адресу: г. Москва, ул.Туристская, д.27, к.1 проводилась на основании положений ст.32 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", согласно которому предварительное уведомление работодателя, равно как и заказчика услуг не допускается.

Довод подателя апелляционной жалобы о применении к рассматриваемому правоотношению положений ч.2 ст.1.7 КоАП РФ коллегия признает несостоятельным и подлежащим отклонению, поскольку принятие законодателем Постановления Правительства РФ от 01.12.2012 г. N 1243 "Об установлении на 2013 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" не свидетельствует о наличии оснований для отмены оспариваемого постановления.

В соответствии с ч.2 ст.1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Согласно разъяснениям, данным в п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 г. N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" в случае непринятия привлекающим к ответственности органом необходимых мер вопрос о неприменении ответственности может быть решен в арбитражном суде по заявлению лица, в отношении которого вынесено решение (постановление) о привлечении к ответственности. В свою очередь, судам необходимо исходить из того, что если в названных целях данным лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

Учитывая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены оспариваемого постановления административного органа ввиду распространения на рассматриваемые отношения положений Постановления Правительства РФ от 01.12.2012 г. N 1243 "Об установлении на 2013 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации", однако считает необходимым отметить на невозможность приведения постановления от 14.02.2013 г. по делу N 5757/1 к исполнению.

Что касается порядка привлечения заявителя к административной ответственности, то нарушений процедуры, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10, апелляционной коллегией вопреки доводам заявителя не установлено.

Протокол об административном правонарушении, а равно как и оспариваемое постановление вынесены уполномоченными должностными лицами административного органа при наличии доказательств надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения протокола и материалов административного дела.

С учетом требований ч.3 ст.4.1 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции, предусмотренной ч.1 ст.18.17 КоАП РФ. Срок привлечения заявителя к административной ответственности не нарушен.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.04.2013 по делу N А40-19867/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов