Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2013 г. N 08АП-2946/13

город Омск

11 июня 2013 г.

Дело N А46-30244/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2946/2013) общества с ограниченной ответственностью "Светлый берег" на решение Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу N А46-30244/2012 (судья Третинник М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Светлый берег" (ИНН 5507208125, ОГРН 1085543058864) к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска (ИНН 5506057427, ОГРН 1045511018222) о признании недействительными решений от 16.05.2012 NN 10-18/21866 и 10-18/357,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Светлый берег" - Обухова Ольга Ивановна, предъявлен паспорт, по доверенности б/н от 24.12.2012 без указания срока действия;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска - Макаров Андрей Владимирович, предъявлено удостоверение, по доверенности N 03-16/000328 от 22.01.2013 без указания срока действия; Кулишова Людмила Тимофеевна, предъявлено удостоверение, по доверенности N 03-19/006838 от 21.08.2012 без указания срока действия; Кузнецова Татьяна Анатольевна, предъявлен паспорт, по доверенности N 03-20/003904 от 30.05.2013 без указания срока действия;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Светлый берег" (далее по тексту - ООО "Светлый берег", Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС по ОАО г. Омска, Инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительными решений от 16.05.2012 N 10-18/21866 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и от 16.05.2012 N 10-18/357 "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость".

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу N А46-30244/2012 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Суд первой инстанции, признавая правомерным доначисление налогоплательщику налога на добавленную стоимость (НДС), исходил из того, что, во-первых, операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них освобождены от обложения НДС. Во-вторых, признавая необоснованным включение налогоплательщиком в состав налоговых вычетов НДС с суммы, предъявленной Обществу генподрядчиком ООО "ПСФ Полет и К", суд первой инстанции исходил из того, что предоплата была произведена соглашением взаимных расчетов, то есть, с использованием неденежной формы расчетов, следовательно, заявителем не выполнены условия пункта 9 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Светлый берег" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу N А46-30244/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик указал следующее:

- в проверяемый период (3 квартал 2011 года) операций, не подлежащих обложению НДС, Общество не осуществляло, соответственно, у налогоплательщика отсутствовала обязанность вести раздельный учет сумм налога;

- услуги застройщика по договорам долевого участия в 3 квартале 2011 года Обществом не оказывались, данные услуги будут оказаны после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- денежные средства, полученные от участников долевого строительства, не признаются реализацией товара (работ, услуг) в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации и не являются объектов обложения НДС в соотвествии с пунктом 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации;

- налогоплательщиком были соблюдены все предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации условия для возникновения у него права на налоговый вычет с суммы предоплаты (аванса), предъявленной Обществу генподрядчиком ООО "ПСФ "Полет и К";

- налоговым органом допущено нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившееся в неизвещении надлежащим образом налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки.

Представитель Общества в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просит отменить.

Представители Инспекции в судебном заседании поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу и дополнений к нему, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, дополнения к отзыву, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Инспекции была проведена камеральная налоговая проверка уточненной N 1 налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2011 года, представленной 29.11.2011 ООО "Светлый берег". По итогам проверки составлен акт от 15.03.2012 N 10-17/15507.

16.05.2012 налоговым органом принято решение N 10-18/21866 о привлечении ООО "Светлый берег" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно указанному решению налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 21 445 руб. 20 коп., а также пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в количестве 185 штук в размере 37 000 руб. Данным решением налогоплательщику предложено также уплатить недоимку по НДС в сумме 107 226 руб., а также пени за просрочку уплаты НДС составляющую по состоянию на 16.05.2012 сумму 4 668 руб. 80 коп. Кроме того, налоговым органом принято решение от 16.05.2012 N 10-18/357 об отказе ООО "Светлый берег" возмещении НДС в сумме 3 802 011 руб.

В порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, указанные решения налогоплательщиком были обжалованы в вышестоящий налоговый орган, который по результатам рассмотрения соответствующей жалобы принял решение от 30.07.2012 N 16-15/09556 об изменении пункта 1 резолютивной части решения налогового органа от 16.05.2012 N 10-18/21866,. Согласно измененной редакции налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной только пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 21 445 руб. 20 коп., в остальной части решение налогового органа от 16.05.2012 N 10-18/21866, а также решение от 16.05.2012 N 10-18/357 вышестоящий налоговый орган оставил без изменения.

Не согласившись с принятыми решениями налогового органа от 16.05.2012 N 10-18/21866 и N10-18/357, ООО "Светлый берег" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу N А46-30244/2012 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом было установлено, что ООО "Светлый берег" необоснованно заявило к вычету НДС в сумме 1 551 105 руб. по предоплате (авансу), предъявленной налогоплательщику генподрядчиком ООО "ПСФ "Полет и К". При этом, налоговый орган исходил из того, что платежные документы, подтверждающие перечисление денежных средств, отсутствуют, а предоплата была произведена соглашением взаимных расчетов, то есть, с использованием неденежной формы расчетов, в связи с чем, Обществом не выполнены условия пункта 9 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции указанный вывод Инспекции считает правомерным на основании следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Светлый берег" рассчиталось по выставленным ООО "ПСФ "Полет и К" счетам-фактурам на предоплату неденежным способом: зачетом взаимных задолженностей.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 12 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав (пункт 12 введен Федеральным законом от 26.11.2008 N 224-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм, (п. 9 введен Федеральным законом от 26.11.2008 N 224-ФЗ).

Таким образом, с учетом изменений, принятых Федеральным законом от 26.11.2008 N 224-ФЗ, право на вычет с суммы предоплаты возможно при соблюдении следующих условий: наличие счета-фактуры на предоплату; наличие документов, подтверждающих фактическое перечисление предоплаты; наличие договора, который содержит положение о предоплате соответствующей суммы.

Из содержания статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм НДС соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить НДС с оборота по реализации товара (работ, услуг).

Возможность возмещения налогов из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает фактическую уплату поставщиком НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Таким образом, учитывая, что ООО "Светлый берег" фактическое перечисление денежных средств по выставленным ООО "ПСФ "Полет и К" счетам-фактурам на предоплату не производило, в то время, как одним из условий получения налогового вычета по НДС является наличие документов, подтверждающих фактическое перечисление предоплаты, в рассматриваемом случае у налогоплательщика отсутствовало право на налоговый вычет по НДС по операциям, связанным с предъявлением налогоплательщику генподрядчиком ООО "ПСФ "Полет и К" суммы предоплаты (аванса).

Также в ходе налоговой поверки налоговым органом было установлено, что в проверяемом периоде Обществом был принят к вычету НДС, предъявленный поставщиками и подрядчиками в отношении строительства жилого многоквартирного дома со встроенными нежилыми помещениями. Инспекция пришла к выводу о том, что Общество неправомерно, в нарушение пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, при осуществлении как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций и при отсутствии раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), предъявило к налоговому вычету НДС в сумме 2 358 132 руб. по счетам-фактурам, выставленным контрагентами, у которых были приобретены товары (работы, услуги).

При этом, налоговый орган исходил из того, что не признается объектом налогообложения передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер и операции по реализации квартир в строящемся жилом доме (застройщиком является налогоплательщик) не являются объектом обложения НДС.

Налогоплательщик, оспаривая указанный вывод Инспекции, утверждает, что в спорном периоде (3 квартал 2011 года) Общество не осуществляло операции, необлагаемые НДС и услуги застройщика Обществом также не оказывались. По мнению Общества, услуги застройщика будут оказаны только после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а не в момент заключения договоров долевого участия и получения денежных средств от участников долевого строительства.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы налогового органа в данной части также являются правомерными. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Как было установлено в ходе камеральной проверки и подтверждается материалами дела, Общество осуществляет строительство многоквартирного дома N 2 со встроенными нежилыми помещениями, по адресу: г. Омск, ул. 9 Ленинская/С.Стальского, и совмещает в своем лице функции инвестора, заказчика- застройщика. Общество выполняет функции застройщика на основании договора участия в долевом строительстве жилья от 19.07.2011

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (подпункт 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона N 214-ФЗ, в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Таким образом, денежные средства инвесторов (физических лиц) перечисленные (переданные) физическими лицами по договорам долевого участия в строительстве объекта в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" являются инвестиционными средствами и такая передача инвестиционного вклада застройщику в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39, подпункта 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть признана реализацией с целью обложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Законом N 214-ФЗ (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). К объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Таким образом, в связи с этим денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению у застройщика в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость.

На основании изложенного, в силу прямого указания закона, вышеуказанные операции не являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 Кодекса, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, предоставив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Как было указано выше, Общество выполняет функции заказчика по договору участия в долевом строительстве со сторонними инвесторами. Указанное свидетельствует о том, что строительство ведется не для самого Общества, а для третьих лиц.

Таким образом, учитывая указанное, является правильным вывод Инспекции о том, что Общество, выступая застройщиком при осуществлении капитального строительства, не вправе принять НДС, предъявленный подрядными организациями, к вычету, поскольку объект строительства в собственность не приобретается и дольщикам не реализуется, следовательно, работы подрядных организаций приобретаются им в целях осуществления операций, не признаваемых у него объектом налогообложения по НДС.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации в частности установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Поскольку в проверяемый период налогоплательщик осуществлял как облагаемые НДС, так и не подлежащие налогообложению операции при отсутствии раздельного учета таких операций, заявление об отказе от освобождения от налогообложения операций, предусмотренных, пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, не подавал, налоговый орган правомерно отказал в предоставлении вычета в размере 2 358 132 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о процессуальных нарушениях при проведении налоговой проверки, выразившиеся в нарушении процедуры рассмотрения акта налоговой проверки.

Так, является несостоятельной ссылка заявителя на то, что 17.04.2012 он не был извещен надлежащим образом о рассмотрении материалов проверки, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, в указанный день материалы проверки рассматривались с участием представителя налогоплательщика и не повлекли принятие итогового решения, доказательств реального нарушения прав налогоплательщика суду не представлено.

Также судом первой инстанции обоснованно не принята ссылка налогоплательщика на то, что он не был надлежаще извещен о рассмотрении материалов проверки 16.05.2012, поскольку также рассмотрение материалов проверки осуществлялось в присутствии представителя налогоплательщика, каких-либо ходатайств, в том числе, об отложении рассмотрения материалов проверки со стороны налогоплательщика не заявлялось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб., согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на подателя жалобы, то есть на Общество.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Светлый берег" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 26.02.2013 по делу N А46-30244/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер