Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2013 г. N 04АП-348/13

г. Чита

11 июня 2013 г.

Дело N А58-3798/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей:

от ОАО АК "АЛРОСА": Мушта Евгений Викторович, доверенность от 3 апреля 2012 года N 74;

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от Правительства Республики Саха (Якутия): Владимиров Дмитрий Геннадьевич, доверенность от 4 сентября 2012 года N 783-П1;

от антимонопольного органа: Фиранский Сергей Станиславович, доверенность от 26 сентября 2012 года N 03/4306,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Столбова В.В., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Семеновой М.М.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело N А58-3798/2012 по заявлениям Правительства Республики Саха (Якутия) (адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Кирова, д. 11; ОГРН 1021401063287, ИНН 1435111685) и Акционерной компании "АЛРОСА" (ОАО) (адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Ленина, д. 6; ОГРН 1021400967095, ИНН 1433000147) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (адрес места нахождения: г. Якутск, ул. Аммосова, д. 18; ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) о признании недействительными решения от 14 июня 2012 года по делу N 03-39/12А о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14 июня 2012 года N 03-39/12А о прекращении нарушения антимонопольного законодательства

и установил:

Правительство Республики Саха (Якутия) (далее - Правительство) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган, Якутское УФАС) о признании недействительными решения от 14 июня 2012 года по делу N 03-39/12А о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14 июня 2012 года по делу N 03-39/12А о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (дело N А58-3798/2012).

Акционерная компания "АЛРОСА" (ОАО) (далее - ОАО АК "АЛРОСА", Общество) также обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с аналогичными требованиями к Якутскому УФАС (дело N А58-3786/12).

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 июля 2012 года дела N А58-3786/12 и N А58-3798/12 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен N А58-3798/12.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2012 года в удовлетворении заявленных Правительством и Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Правительство и ОАО АК "АЛРОСА" обжаловали его в апелляционном порядке.

Установив наличие безусловного основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренного пунктом 6 части 4 статьи 270 АПК Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь частью 6.1 статьи 268 этого же Кодекса, определением от 22 апреля 2013 года перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции.

В своем заявлении об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа и письменных пояснениях, представленных во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 22 апреля 2013 года, Правительство указывает, что положения пункта 2.15 договора о социально-экономическом развитии Республики Саха (Якутия) от 5 марта 2011 года (далее - Договор) не могут трактоваться как направленные на ведение сторонами единой деятельности, так как Правительство и Общество, исходя из своего правового статуса, осуществляют разные виды политики. Так, Правительство является исполнительным органом государственной власти и осуществляет государственную политику Республики Саха (Якутия), тогда как ОАО АК "АЛРОСА" как хозяйствующий субъект осуществляет собственную сбытовую политику. При этом названные виды политики осуществляются самостоятельно и независимо друг от друга. В связи с этим в пункте 2.15 Договора определены направления сотрудничества сторон через Алмазный совет при Президенте Республики Саха (Якутия) при осуществлении каждой из сторон соответствующего вида деятельности. При этом Общество осуществляет свою сбытовую политику с предприятиями, не указанными в пункте 2.15 Договора, самостоятельно, не сотрудничая с Правительством. В связи с этим положения пункта 2.15 Договора, вопреки выводам антимонопольного органа, не устанавливают преимущественное положение алмазогранильных предприятий, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (якутия), перед иными покупателями на товарном рынке "алмазы".

Данный заявитель апелляционной жалобы также обращает внимание на то, что на основании Закона Республики Саха (Якутия) от 04.11.2004 164-З N 335-III "О государственном регулировании отношений в сфере деятельности алмазообрабатывающей промышленности" и Положения об Алмазном совете при Президенте Республики Саха (Якутия), утвержденного Указом Президента Республики Саха (Якутия) от 11.01.2007 N 3160 (далее - Положения об Алмазном совете), Алмазный совет выдает рекомендации по обеспечению алмазным сырьем алмазообрабатывающих предприятий в Республике Саха (Якутия), то есть независимо от положений пункта 2.15 Договора. В соответствии с частью 5 статьи 20 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (далее - Закон о драгоценных металлах и драгоценных камнях) вопрос о заключении договоров в соответствии с гражданским законодательством решается Обществом самостоятельно.

Кроме того, по мнению Правительства, антимонопольным органом не доказано, что ООО "Чорон Даймонд" не имело возможности приобрести алмазное сырье в ОАО АК "АЛРОСА" именно в связи с содержанием пункта 2.15 Договора. Прекращение продажи алмазного сырья данной организации (начиная с 2005 года) не могло быть связано с пунктом 2.15 Договора, заключенного в 2011 году. При этом ООО "Чорон Даймонд" относится к предприятиям, осуществляющим свою деятельность на территории Республики Саха (Якутия), то есть на него распространяются положения 2.15 Договора, что не помешало Обществу прекратить поставки алмазного сырья.

Правительство также считает, что если ОАО АК "АЛРОСА" совершит действия (бездействие), результатом которых будут или могут быть недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то действия Общества нужно квалифицировать по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). В том же случае, если Правительство примет акты и (или) совершит действия (бездействие), которые приведут или смогут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, то данные действия нужно квалифицировать по статье 15 Закона о защите конкуренции, но не по статье 16 этого Закона.

В заявлении об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа и письменных пояснениях, представленных во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 22 апреля 2013 года, ОАО АК "АЛРОСА" указывает на то, что при подписании Договора стороны исходили из того, что исполнение и реализация его условий будет осуществляться с учетом требований антимонопольного законодательства. Выдача Алмазным советом рекомендаций не может рассматриваться как форма реализации условия Договора. Ссылаясь на статью 10 Закона Республики Саха (Якутия) "О государственном регулировании отношений в сфере деятельности алмазообрабатывающей промышленности" и Положение об Алмазном совете, Общество отмечает, что Алмазный совет не наделен полномочиями по даче обязательных для исполнения указаний хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность в области добычи и переработки алмазного сырья. Каких-либо положений, обязывающих Общество следовать рекомендациям Алмазного совета, указанные нормативные акты не содержат, как не содержит таких положений и Договор. При установлении договорных отношений Общество ориентируется исключительно на собственные коммерческие интересы и производственные возможности, руководствуясь при этом требованиями действующего законодательства. Объемы поставки алмазного сырья гранильным предприятиям определяются Обществом самостоятельно, исходя из его производственных возможностей по согласованию с контрагентами, а не на основе рекомендаций Алмазного совета.

ОАО АК "АЛРОСА" обращает внимание на то, что доступ к алмазному сырью имеется у любых хозяйствующих субъектов, отвечающих условиям конкуренции, и данное обстоятельство подтверждается тем, что в 2011 году реализация алмазного сырья осуществлялась хозяйствующим субъектам, в отношении которых рекомендаций Алмазного совета не имелось (ООО "Север алмаз технологии", ОАО "Нюрбинский ювелиро-гранильный завод", ЗАО "Аврора Диамант").

Антимонопольным органом не доказан факт того, что возможность приобретения алмазного сырья у ООО "Чорон Даймонд" отсутствовала именно вследствие того, что в отношении данной организации Алмазным советом не были даны рекомендации. Прямые поставки алмазного сырья указанному хозяйствующему субъекту были прекращены еще в 2005 году в связи с наличием у него больших запасов алмазного сырья, а не в связи с отсутствием рекомендаций Алмазного совета. Якутским УФАС не представлено доказательств того, что Общество реализовывало алмазное сырье только лицам, осуществляющим производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия), и отказывало в реализации такого сырья лицам, осуществляющим производственную деятельность за пределами территории Республики Саха (Якутия). Кроме того, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Якутским УФАС не установлен факт наступления реального ограничения конкуренции между покупателями алмазного сырья и не установлена причинно-следственная связь между условиями Договора и обстоятельствами, рассматриваемыми в качестве возможных негативных последствий для конкуренции. Доказывание реальной возможности ограничения конкуренции обязывает антимонопольный орган определить конкурентную среду - товарный рынок. При отсутствии правильно определенного товарного рынка невозможно определить реальную возможность наступления последствий для конкурентной среды, поскольку возможные негативные последствия должны касаться всей территории товарного рынка, а не определенной его части.

Общество также считает, что выданное антимонопольным органом предписание неисполнимо ввиду отсутствия в нем указания на конкретные действия, которые необходимо совершить для его исполнения.

В отзывах от 20 мая 2013 года N 03/1869 и N 03/1870 Якутское УФАС просит отказать в удовлетворении заявленных Правительством и Обществом требований.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 23 мая 2013 года объявлялся перерыв до 10 часов 30 минут 30 мая 2013 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

После перерыва судебное заседание (с учетом мнения представителей сторон) было проведено без видеоконференц-связи, представители ОАО АК "АЛРОСА", Правительства и Якутского УФАС участия в судебном заседании не принимали.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам, установленным АПК Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, проанализировав доводы лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции доказательства, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ОАО АК "АЛРОСА" зарегистрировано в качестве юридического лица 13 августа 1992 года Администрацией Мирнинского района Республики Саха (Якутия). Основными видами деятельности Общества являются разработка месторождений, обработка и продажа алмазов, производство и сбыт любых видов изделий из природных алмазов и другие виды деятельности не запрещенные законодательством (т. 5, л.д. 21-22).

На основании приказа МАП России от 7 мая 2001 года N 460 "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" товарный рынок "алмазы" является федеральным, а ОАО АК "АЛРОСА" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на данном рынке долю более 35% в границах Российской Федерации.

Таким образом, Общество занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

5 марта 2011 года между Правительством и Обществом заключен Договор о социально-экономическом развитии Республики Саха (Якутия) (т. 1, л.д. 24-30, 85-91, т. 5, л.д. 44-50), по условиям пункта 2.15 которого стороны обязуются через Алмазный совет при Президенте Республики Саха (Якутия) вести единую политику по поддержке и развитию алмазно-гранильной отрасли Республики Саха (Якутия), по стабильному обеспечению алмазным сырьем алмазогранильных заводов, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия) и по развитию алмазно-бриллиантового комплекса Республики Саха (Якутия) в целом.

Сопроводительным письмом Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы от 9 декабря 2011 года N 22-0/789/ВЭ в адрес Якутского УФАС перенаправлено обращение о нарушении Правительством и ОАО АК "АЛРОСА" антимонопольного законодательства, которое выразилось в заключении Договора, пункт 2.15 которого содержит положения, противоречащие Закону о защите конкуренции (т. 1, л.д. 39-41).

В обращении обращалось внимание на то, что абзацем четвертым пункта 2.2.1 Положения об Алмазном совете при Президенте Республики Саха (Якутия), утвержденного Указом Президента Республика Саха (Якутия) от 11.01.2007 года N 3160, на Алмазный совет возлагается подготовка и согласование предложений по обеспечению алмазным сырьем алмазобрабатывающих предприятий в Республике Саха (Якутия) Обществом и другими алмазодобывающими предприятиями, включая оказание содействия в принятии договоров поставок между Обществом, другими алмазодобывающими предприятиями и алмазообрабатывающими предприятиями Республики Саха (Якутия).

Об исполнении пункта 2.15 Договора свидетельствует то, что на заседании Алмазного совета при Президенте Республики Саха (Якутия), которое состоялось 6 мая 2011 года (протокол от 6 мая 2011 года N 28), была согласована рекомендация Обществу по распределению алмазного сырья среди гранильных предприятий, осуществляющих деятельность на территории Республики Саха (Якутия).

В результате рассмотрения Якутским УФАС обращения, а также документов, представленных по его запросам Правительством и Алмазным советом, установлено, что 6 мая 2011 года Алмазный совет рекомендовал (протокол N 28, т. 3, л.д. 9-12) следующее распределение лотов Selected среди гранильных предприятий Республики Саха (Якутия):

N п/п	Предприятия	Количество лотов в месяц
1.	ООО НПК "ЭПЛ Даймонд"	7
2.	ООО "ДДК"	2
3.	ООО "Кристалл-99"	1,5
4.	ГУП "Комдрагметалл РС (Я)"	1
5.	ООО "Якутская Алмазная Компания"	1,5
6.	ООО "Туналгы", ООО "Сата" поочередно	1
7.	ООО "Саха Даймонд", ООО "Покуровский гранильный завод" поочередно	1
	Итого:	15

16 декабря 2011 года на заседании Алмазного совета было принято решение (протокол N 30) согласиться, с учетом сложившейся ситуации на алмазном рынке, с предложенными рекомендациями рабочей группы по оценке эффективности деятельности гранильных предприятий Республики Саха (Якутия) по распределению лотов среди гранильных предприятий Республики Саха (Якутия) на декабрь 2011 года и 1 квартал 2012 года в следующем порядке:

N п/п	Предприятия	Рекомендация Алмазного совета
1.	ООО НПК "ЭПЛ Даймонд"	5
2.	ООО "ДДК"	4
3.	ООО "Кристалл-99"	1
4.	ГУП "Комдрагметалл РС (Я)"	3
5.	ООО "Якутская Алмазная Компания"	1
6.	ООО "Саха Даймонд" ООО "Покровский гранильный завод"	1
	Итого:	15

В пунктах 3 и 4 протокола N 30 Алмазный совет указал, что в случае невыкупа предложенного лота гранильным предприятием, отложенный лот предлагается ГУ "Кодрагметалл Республики Саха (Якутия)" и ООО "Кристалл-99".

Этим же протоколом ОАО АК "АЛРОСА" рекомендовано не исключать из списка клиентов и допустить к просмотру и продажам алмазного сырья из остатков ЯПТА АК "АЛРОСА" следующие предприятия: ООО "Кристалл-99", ООО "Север алмаз технологии" и ООО "Чорон Даймонд" (т. 3, л.д. 14-19).

По запросам Якутского УФАС хозяйствующими субъектами, получившими рекомендации Алмазного совета на приобретение алмазного сырья в ОАО АК "АЛРОСА", были представлены следующие сведения.

ГУП "Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням Республики Саха (Якутия)" представлены сведения о приобретении алмазного сырья в 2011 году, из которых следует, что поставщиками алмазного сырья являлись ОАО АК "АЛРОСА" и Гохран России. При этом с ОАО АК "АЛРОСА" в течение 2011 года заключено 44 договора, с Гохраном России - 2.

Письмом от 6 марта 2012 года N 82/1 ООО "Кристалл-99" представило сведения о приобретении алмазного сырья в 2011 году, согласно которым в 2011 году алмазное сырье приобреталось только у ОАО АК "АЛРОСА" (т. 2, л.д. 36).

Письмом от 11 марта 2012 года N 19/2012-01 ООО "Туналгы" представлены сведения о приобретении алмазного сырья в 2011 году, из которых следует, что основным поставщиком алмазного сырья является ОАО АК "АЛРОСА". В соответствии с рекомендациями Алмазного совета за 2011 год приобретено 5 лотов алмазного сырья. Объем алмазного сырья, приобретенного по рекомендациям Алмазного совета в общем объеме алмазного сырья, приобретенного в ОАО АК "АЛРОСА" за 2011 год, составляет 66% (т. 3, л.д. 6-7).

Письмом от 9 марта 2012 года N 76 ООО НПК "ЭПЛ Даймонд" представлены сведения о приобретении алмазного сырья в 2011 году, согласно которым поставки алмазного сырья в 2011 году производились в соответствии с рекомендациями Алмазного совета (т. 3, л.д. 8).

13 марта 2012 года ОАО "Саха Даймонд" представлены сведения о приобретении алмазного сырья в 2011 году, из которых следует, что основным и единственным поставщиком является ОАО АК "АЛРОСА". Общество претензий, замечаний или возражений к решениям по распределению алмазного сырья ОАО АК "АЛРОСА" и решениям и рекомендациям Алмазного совета не имеет (т. 3, л.д. 17-18).

В ответ на запрос антимонопольного органа ООО "Север Алмаз Технологии" письмом от 15 марта 2012 года N 11/12 представило сведения о приобретении алмазного сырья в 2011 году, из которых следует, что данное общество приобретало алмазное сырье в 2011 году у ОАО АК "АЛРОСА" на основании заявок, подаваемых в Алмазный совет (т. 3, л.д. 22).

Письмом от 7 марта 2012 года N 84-12 ООО "Чорон Даймонд" представлены сведения о том, что в 2011 году Алмазный совет рекомендаций на приобретение алмазного сырья в ОАО АК "АЛРОСА" не давал. Возможности прямой покупки алмазного сырья в ОАО АК "АЛРОСА" не имеется. Заявки на приобретение алмазного сырья ОАО АК "АЛРОСА" не рассматриваются (т. 2, л.д. 37-38).

Усмотрев в пункте 2.15 Договора признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган приказом от 22 марта 2012 года N 58 возбудил производство по делу N 03-39/12А (т. 3, л.д. 26).

Определением Якутского УФАС от 22 марта 2012 года в качестве ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства привлечены Правительство и ОАО АК "АЛРОСА" (т. 3, л.д. 27-28).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган решением от 14 июня 2012 года по делу N 03-39/12А признал Правительство и ОАО АК "АЛРОСА" нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции (т. 1, л.д. 9-21, т. 5, л.д. 29-41).

Предписанием от 14 июня 2012 года о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 03-39/12А Правительству предписано в течение четырнадцати дней прекратить нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, для чего привести в соответствие с требованиями Закона о защите конкуренции условия пункта 2.15 Договора, заключённого между Правительством Республики Саха (Якутия) и Обществом, касающиеся стабильного обеспечения алмазным сырьем алмазогранильных заводов, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия) (т. 1, л.д. 22-23, т. 5, л.д. 42-43).

Принятие данных ненормативных правовых актов послужило основанием для обращения Правительства и Общества в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года N 14044/10 и от 5 июля 2011 года N 651/11.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что заявленные Правительством и Обществом требования могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

1) несоответствие решения от 14 июня 2012 года по делу N 03-39/12А и предписания от 14 июня 2012 года по делу N 03-39/12А Якутского УФАС закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение прав и законных интересов Правительства и Общества этими ненормативными правовыми актами.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования заявителей удовлетворению не подлежат.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Таким образом, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенным соглашением и такими последствиями.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; к признакам ограничения конкуренции относится рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке; соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункты 7, 17 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Исходя из правового смысла и содержания указанных понятий, изложенных в статье 4 Закона о защите конкуренции, с учетом установленных статьей 16 этого Закона запретов и предусмотренного частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 4 статьи 200 АПК Российской Федерации правила распределения бремени доказывания, антимонопольный орган должен доказать, что имело место соглашение или согласованные действия, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов, а Правительство и Общество должны доказать отсутствие таких соглашения или согласованных действий.

Из материалов дела следует, что между Правительством и ОАО АК "АЛРОСА" заключен договор от 5 марта 2011 года о социально-экономическом развитии Республики Саха (Якутия), предметом которого согласно пункту 1.1 являются условия сотрудничества сторон в области социально-экономического развития Республики Саха (Якутия) при осуществлении Обществом права пользования недрами на территории Республики Саха (Якутия). Развитие долгосрочного сотрудничества осуществляется путем участия в реализации программ и проектов социально-экономического развития Республики Саха (Якутия), взаимодействия сторон по мобилизации материальных и интеллектуальных ресурсов (т. 1, л.д. 24-30, 85-91, т. 5, л.д. 44-50).

Судом апелляционной инстанции установлено, что указанный Договор заключен во исполнение постановления Государственного Собрания (Ил Тумэн) Республики Саха (Якутия) от 10.11.2010 ГС N 870-IV "О внесении изменения в постановление Государственного Собрания (Ил Тумэн) Республики Саха (Якутия) от 6 октября 2010 года ГС 829-IV "О проекте закона Республики Саха (Якутия) "О внесении изменений в Закон Республики Саха (Якутия) "Об управлении и о распоряжении акциями акционерной компании "АЛРОСА" (закрытого акционерного общества), являющимися государственной собственностью Республики Саха (Якутия)".

Таким образом, наличие соглашения между Правительством и ОАО АК "АЛРОСА", оформленного в письменной форме в виде Договора, достоверно подтверждается материалами дела и сторонами по существу не оспаривается.

Спорным пунктом 2.15 Договора предусмотрено, что стороны обязуются через Алмазный совет при Президенте Республики Саха (Якутия) вести единую политику по поддержке и развитию алмазно-гранильной отрасли Республики Саха (Якутия), по стабильному обеспечению алмазным сырьем алмазогранильных заводов, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия), и по развитию алмазно-бриллиантового комплекса Республики Саха (Якутия) в целом.

Условиями Договора также предусмотрена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя договорных обязательств, при этом односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (пункты 3.1 и 4.3 Договора).

По мнению Правительства и Общества, условия пункта 2.15 Договора не предполагают приоритетного порядка снабжения алмазным сырьем алмазогранильных заводов, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия), и не накладывают обязательств осуществлять реализацию алмазного сырья только им, при этом рекомендации Алмазного совета не являются следствием реализации условий Договора и не являются обязательными для ОАО АК "АЛРОСА".

Между тем, указанный пункт включен в раздел Договора "Обязательства Сторон", что предполагает обязательность соблюдения его условий сторонами и принятие определенных мер для их выполнения.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, то должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору действия, переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В русском языке слово "стабильный" означает "прочный, устойчивый, постоянный". Слово "обеспечение" производно от глагола "обеспечить", то есть "снабдить чем-нибудь в нужном количестве, предоставить достаточные материальные средства к жизни".

Таким образом, из буквального толкования пункта 2.15 Договора следует, что Правительство и Общество через Алмазный совет обязались, в том числе, вести деятельность по стабильному (то есть постоянному, устойчивому) обеспечению (снабжению в нужном количестве) алмазным сырьем алмазогранильных заводов, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия).

При этом создание преимуществ предприятиям, осуществляющим производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия), соответствует цели Договора, согласно преамбуле которого одними из целей договора являются развитие экономики и создание условий для эффективной деятельности и оптимального использования производственного потенциала ОАО АК "АЛРОСА".

При этом, как обоснованно посчитал антимонопольный орган, алмазогранильные предприятия, осуществляющие свою производственную деятельность за пределами Республики Саха (Якутия), лишены такого внимания.

В частности, в ходе рассмотрения дела Якутским УФАС направлялись запросы хозяйствующим субъектам, действующим на товарном рынке, выяснялся вопрос об условиях приобретения алмазов, и было установлено, что в силу ограниченности предложения между предприятиями идет конкурентная борьба за алмазное сырье.

Согласно пункту 2.15 Договора поддержка алмазогранильной отрасли осуществляется через Алмазный совет.

Следовательно, при толковании анализируемых условий данного пункта Договора, помимо буквального содержания использованных при их закреплении слов и выражений, необходимо также учитывать положения нормативных правовых актов, определяющих статус и полномочия Алмазного совета.

В соответствии части 2 статьи 10 Закона "О государственном регулировании отношений в сфере деятельности алмазообрабатывающей промышленности" Алмазный совет является коллегиальным и консультативным органом, содействующим согласованию действий органов государственной власти и субъектов алмазно-бриллиантового комплекса Республики Саха (Якутия).

Частью 5 статьи 10 этого же Закона определено, что Алмазный совет совместно с Ассоциацией производителей бриллиантов Республики Саха (Якутия) в соответствии с результатами деятельности субъектов алмазообрабатывающей промышленности ежегодно формирует и представляет в Правительство Республики Саха (Якутия) пакет заявок на алмазное сырье, который является основанием для удовлетворения потребности субъектов производства продукции и изделий из природных алмазов на предстоящий год.

Указом Президента Республики Саха (Якутия) от 11.01.2007 N 3160 "Об утверждении Положения об Алмазном совете при Президенте Республики Саха (Якутия) в новой редакции и внесении изменений в его состав" утверждено Положение об Алмазном совете при Президенте Республики Саха (Якутия) (т. 1, л.д. 50-52).

Согласно указанному Положению Алмазный совет является консультативным органом, содействующим согласованию действий органов государственной власти и субъектов алмазно-бриллиантового комплекса Республики (пункты 1.1 и 1.2).

Целью деятельности Алмазного совета является содействие созданию правовых, экономических и социальных условий, способствующих достижению конкурентоспособности алмазообрабатывающей промышленности Республики Саха (Якутия) на российском и мировых рынках (пункт 2.1).

Согласно пункту 2.2.1 данного Положения на Алмазный совет возлагаются анализ, обсуждение и разработка по следующим направлениям:

- подготовка проектов нормативных правовых документов, регулирующих деятельность алмазообрабатывающих предприятий Республики Саха (Якутия), а также выработка предложений по совершенствованию федеральной нормативной правовой базы, регулирующей деятельность алмазно-бриллиантового комплекса Российской Федерации;

- разработка предложений по совершенствованию государственной политики в области развития промышленности драгоценных камней и драгоценных металлов;

- подготовка и согласование предложений по обеспечению алмазным сырьем алмазообрабатывающих предприятий в Республике Саха (Якутия) АК "АЛРОСА" и другими алмазодобывающими предприятиями, включая оказание содействия в принятии договоров поставок между АК "АЛРОСА", другими алмазодобывающими предприятиями и алмазообрабатывающими предприятиями республики. Согласование объемов производства бриллиантов.

В соответствии с пунктом 2.2.4 Положения на Алмазный совет также возлагается анализ, обсуждение условий и объемов продаж алмазного сырья алмазообрабатывающим заводам и представление предложений в Правительство Республики Саха (Якутия), АК "АЛРОСА" и другие алмазодобывающие компании по объемам продаж алмазного сырья алмазообрабатывающим заводам, расположенным на территории Республики Саха (Якутия).

Таким образом, одной из задач Алмазного совета является создание условий, способствующих достижению конкурентоспособности алмазообрабатывающей промышленности Республики Саха (Якутия) на российском и мировом рынках, в том числе путем содействия в заключении договоров с алмазообрабатывающими предприятиями, основным из которых является ОАО АК "АЛРОСА"

Состав Алмазного совета утвержден Указом Президента Республики Саха (Якутия) от 11.11.2010 N 345 "О составе Алмазного совета при Президенте Республики Саха (Якутия)" (т. 1, л.д. 48-49).

Из данного нормативного акта следует, что в состав Алмазного совета включены представители Правительства Республики Саха (Якутия), органов исполнительной власти, правоохранительных органов, АК "АЛРОСА", Государственного собрания (Ил Тумэн) Республики Саха (Якутия) и ОАО "Нижне-Ленское".

Указанные представители принимают участие в заседаниях Алмазного совета, а также в рабочих группах, образованных при Алмазном совете. В частности, рабочей группой проводится предварительная оценка деятельности гранильных предприятий и готовится решение о распределении лотов среди гранильных предприятий республики. Указанные предложения по распределению лотов утверждаются на заседании Алмазного совета.

На основании указанных нормативных правовых актов Республики Саха (Якутия) Алмазный совет не только выдает рекомендации о распределении лотов, но и изучает информацию об итогах продаж алмазного сырья гранильным заводам Республики Саха (Якутия), устанавливает причины снижения реализации, а также с учетом сложившейся ситуации вырабатывает новые рекомендации о распределении лотов.

Данный вывод подтверждается, в частности, протоколом заседания Алмазного совета от 16 декабря 2011 года N 30 (т. 2, л.д. 40-45).

Проанализировав содержание протоколов Алмазного совета за 2011 год, антимонопольный орган сделал обоснованный вывод о том, что в основном деятельность этого органа сводилась к оценке деятельности гранильных предприятий Республики Саха (Якутия), оценке итогов продаж алмазов гранильным заводам и распределению среди них лотов.

С учетом изложенного условие пункта 2.15 Договора в части стабильного обеспечения алмазным сырьем предприятий, осуществляющих свою деятельность на территории Республики Саха (Якутия), реализуется именно путем принятия Алмазным советом, в состав которого входят представители Правительства и Общества, рекомендаций о распределении лотов среди хозяйствующих субъектов.

Наличие нормативных правовых актов Республики Саха (Якутия), предусматривающие участие Алмазного совета в работе по определению объемов продаж алмазного сырья алмазообрабатывающим заводам, само по себе не влечет за собой обязательного принятия данных предложений ОАО АК "АЛРОСА", но с момента подписания Договора подобные рекомендации (в качестве договорных обязательств) попадают в разряд обязательных, поскольку стороны договорились о надлежащем выполнении условий Договора, и договором предусмотрена возможность возложения мер ответственности на сторону за неисполнение либо ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.

Кроме того, в Концепции сбытовой политики АК "АЛРОСА" на 2010-2012 годы, утвержденной протоколом Наблюдательного совета АК "АЛРОСА" от 29 декабря 2009 года N 155, предлагается в течение 2010 года завершить формирование группы регулярных покупателей для реализации сырья по долгосрочным соглашениям до 2012 года. При этом одним из критериев отбора является для российских предприятий, расположенных на территории Республики Саха (Якутия), наличие рекомендаций от Алмазного совета.

С учетом изложенного, подлежит отклонению довод Правительства и Общества о том, что рекомендации Алмазного совета не являются обязательными для ОАО АК "АЛРОСА".

Суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию Якутского УФАС о том, что реализация пункта 2.15 Договора может привести к ограничению конкуренции ввиду следующего.

Условия пункта 2.15 Договора ставят алмазогранильные предприятия, осуществляющие свою деятельность на территории Республики Саха (Якутия), в лучшее положение по сравнению с хозяйствующими субъектами, осуществляющими производственную деятельность за пределами Республики Саха (Якутия).

В частности, ОАО ПО "Кристалл" в ответе на запрос Якутского УФАС (письмо от 23 марта 2012 года N 12/1-542) указало, что объемы алмазного сырья, приобретаемого в ОАО АК "АЛРОСА" по долгосрочным контрактам, недостаточны, в связи с чем общество вынуждено покупать сырье у других хозяйствующих субъектов, в том числе у предприятий, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия), например, у ОАО "Саха Даймонд", ООО "Кристалл-99", ЗАО "Аврора Диамант", ООО "Якутская алмазная компания" и ОАО "Нюрбинский гранильный завод" (т. 3, л.д. 50-53).

ООО "Чорон Даймонд" в своем ответе на запрос антимонопольного органа также указало, что в 2011 году приобретало алмазное сырье, в том числе, у хозяйствующих субъектов, которым Алмазный совет давал рекомендации на приобретение алмазного сырья в ОАО АК "АЛРОСА", в том числе у ОАО "Саха Даймонд" и ООО "Якутская алмазная компания".

Из материалов дела усматривается, что перечисленным выше хозяйствующим субъектам Алмазный совет давал рекомендации на приобретение алмазного сырья в ОАО АК "АЛРОСА".

Из писем предприятий, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия) (ООО ЭПЛ "Даймонд", ООО "Север Алмаз Технологии", ООО "Туналгы", ОАО "Саха Даймонд") следует, что поставки алмазного сырья в 2011 году осуществлялись именно в соответствии с рекомендациями Алмазного совета, в связи с чем отклоняется довод Общества об отсутствии какой-либо связи между рекомендациями Алмазного совета и заключением договоров на поставку алмазного сырья.

Кроме того, согласно Концепции сбытовой политики АК "АЛРОСА" на 2010-2012 годы, утвержденный протоколом Наблюдательного совета АК "АЛРОСА" от 29 декабря 2009 года N 155, с учетом высокой волатильности рынка в любых сценариях его развития наиболее разумной формой продаж массового ассортимента представляется продажа по долгосрочным контрактам. В течение 2010 года предлагается провести унификацию основных положений долгосрочных договоров на поставку ювелирного алмазного сырья. Объем реализации по долгосрочным контрактам должен составлять 70% от общего объема реализации АК "АЛРОСА" на рынке. Продажи вне долгосрочных соглашений по всему спектру ассортимента добычи будут осуществляться на конкурсной основе, а также по разовым контрактам. Предлагается в течение 2010 года завершить формирование группы регулярных покупателей для реализации сырья по долгосрочным соглашениям до 2012 года. Одним из критериев отбора является для российских предприятий, расположенных на территории Республики Саха (Якутия), наличие рекомендаций от Алмазного совета. Для повышения стабильности и управляемости продаж, повышения конкурентности покупателей "АЛРОСА" на рынке и естественных ресурсных ограничений, необходимо ограничить количество регулярных покупателей. В то же время количество покупателей должно быть достаточным для снижения рисков давления на продавца со стороны ограниченного количества покупателей, извлечения экономических выгод от дифференциации ассортимента с учетом специализации покупателей и снижения страновых рисков. С учетом экспертных оценок, изучения опыта конкурентов и планируемых объемов и ассортимента продаж предлагается отобрать от 35 до 45 регулярных покупателей.

Таким образом, если ОАО АК "АЛРОСА" будет следовать условиям пункта 2.15 Договора и стабильно снабжать алмазным сырьем алмазогранильные предприятия, осуществляющие производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия), то указанные предприятия будут поставлены в более выгодные условия по сравнению с предприятиями, не осуществляющими производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия).

Следовательно, исполнение пункта 2.15 Договора может привести к ограничению конкуренции, так как потенциальными покупателями распределяемых квот могли бы выступить любые хозяйствующие субъекты, осуществляющие соответствующую деятельность, а не только предприятия, осуществляющие свою производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия).

Данное обстоятельство (сама возможность ограничения конкуренции) является достаточным для квалификации противоправных действий Правительства и Общества по статье 16 Закона о защите конкуренции.

При этом соблюдение Обществом требований статьи 20 Закона о драгоценных металлах и драгоценных камнях, заключение им долгосрочных контрактов с хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность за пределами Республики Саха (Якутия), незначительный объем реализуемого алмазного сырья якутским алмазогранильным предприятиям и тому подобное, с учетом диспозиции статьи 16 Закона о защите конкуренции, не опровергает позицию Якутского УФАС о том, что включение в Договор пункта 2.15 (в части рассматриваемых условий) может привести к ограничению конкуренции.

Иные доводы Правительства и Общества также рассмотрены, но они не опровергают выводов антимонопольного органа о наличии нарушения запрета, установленного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В частности, вопреки утверждениям Общества, Якутским УФАС определен товарный рынок (в оспариваемом решении имеется указание на федеральный рынок "алмазы", на котором ОАО АК "АЛРОСА" занимает доминирующее положение).

Довод Правительства о том, что если ОАО АК "АЛРОСА" совершит действия (бездействие), результатом которых будут или могут быть недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ООО "Чорон Даймонд"), то его действия нужно квалифицировать по статье 10 Закона о защите конкуренции, а в случае, если Правительство примет акты и (или) совершит действия (бездействие), которые приведут или смогут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, то данные действия нужно квалифицировать по статье 15 Закона о защите конкуренции, по мнению суда апелляционной инстанции, не влияет на законность оспариваемого решения, поскольку подобные нарушения со стороны Правительства и Общества (при их доказанности) не исключают квалификацию противоправных действий, выразившихся во включении в Договор пункта 2.15 с рассматриваемыми условиями, по статье 16 Закона о защите конкуренции.

Нарушений процедурных требований, установленных главой 9 Закона о защите конкуренции, при возбуждении и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также принятии оспариваемого решения судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности оспариваемого решения Якутского УФАС, поскольку Правительством и Обществом при определении спорных условий Договора должны были быть соблюдены требования (запреты), установленные статьей 16 Закона о защите конкуренции, что исключает удовлетворение заявленных требований.

Относительно оспариваемого предписания суд отмечает следующее.

На основании части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе (но не обязан) включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

В предписании Якутского УФАС от 14 июня 2012 года Правительству и Обществу предписано в течение 14 дней со дня получения данного предписания прекратить нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, для чего привести в соответствие с требованиями данного Закона положения пункта 2.15 Договора, касающиеся стабильного обеспечения алмазным сырьем алмазогранильных заводов, осуществляющих производственную деятельность на территории Республики Саха (Якутия).

Проанализировав содержание предписания антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оно полностью соответствуют положениям пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (с учетом приведенных выше разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации), а довод Общества о его неисполнимости является надуманным.

В случае же какой-либо неясности по вопросу о том, каким именно образом необходимо исполнить предписание, Общество, равно как Правительство, на основании статьи 51.1 Закона о защите конкуренции вправе обратиться в Якутское УФАС с заявлением о разъяснении предписания.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Правительством и ОАО АК "АЛРОСА" требований.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 данного Кодекса), и принимает новый судебный акт.

В рассматриваемом случае правильное по существу решение суда первой инстанции подлежит отмене исключительно по процессуальным основаниям (пункт 6 части 4 статьи 270 АПК Российской Федерации).

Излишне уплаченная Обществом государственная пошлина подлежит возврату.

Рассмотрев дело N А58-3798/2012 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 110, 167, 170, 201, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 30 ноября 2012 года по делу N А58-3798/2012 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных Правительством Республики Саха (Якутия) и Акционерной компанией "АЛРОСА" (ОАО) требований отказать.

Возвратить Акционерной компании "АЛРОСА" (ОАО) (ОГРН 1021400967092) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежным поручениям от 27 июня 2012 года N 235 и от 11 февраля 2013 года N 8099 государственную пошлину в общей сумме 5000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.Н. Рылов В.А. Сидоренко