Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2013 г. N 18АП-5179/13

г. Челябинск

13 июня 2013 г.

Дело N А76-380/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Магнитогорска Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.04.2013 по делу N А76-380/2013 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Администрации города Магнитогорска Челябинской области - Ишметьев Р.А. (доверенность от 05.09.2012 N ОДП 54/4871), Пономарева С.А. (доверенность от 13.02.2013 N ОДП 54/0968), Владимирова О.В. (доверенность от 06.06.2013 N ОДП 54/3374);

Прокурора Челябинской области - Кашапова Р.М. (служебное удостоверение).

Прокурор Челябинской области (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Администрации города Магнитогорска Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Администрация) о признании недействительным распоряжения от 28.08.2012 N 1366-МЗ "О размещении муниципального заказа".

Определением суда от 16.01.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное предприятие "Горторг" (далее - МП "Горторг") и Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 02.04.2013 (резолютивная часть решения объявлена 26.03.2013) требования прокурора удовлетворены, распоряжение от 28.08.2012 N 1366-МЗ признано недействительным.

Не согласившись с решением суда, Администрация обжаловала его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней заинтересованное лицо ссылается на законность оспоренного распоряжения. Полагает, что в силу требований ч.4.3 ст.10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ) размещение заказа в рассматриваемом случае могло быть произведено как в форме аукциона, так и в форме конкурса, так как подлежащие поставке в учреждения бюджетной сферы свежие овощи относятся к пищевым продуктам. Указывает на то, что аналогичной позиции придерживается Министерство экономического развития Российской Федерации, исходя из содержания ответа этого органа, данного по запросу Администрации. Ссылается на наличие преюдициальных судебных актов, принятых по делу NА76-379/2013. Кроме того, Администрация считает недоказанным нарушение прав и интересов лиц, в интересах которых прокурор обратился с рассматриваемым заявлением.

В судебном заседании представители Администрации поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней.

Представитель прокурора Челябинской области в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители иных лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, полагает обжалованный судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, во исполнение утвержденного приказом Минэкономразвития России и Федерального казначейства от 27.12.2011 N 761/20н плана-графика размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчика на 2012 год (т.1 л.д.8) 28.08.2012 Администрацией издано распоряжение N 1366-МЗ "О размещении муниципального заказа", в соответствии с которым решено разместить муниципальный заказ на поставку в учреждения бюджетной сферы города Магнитогорска овощей свежих согласно спецификации, путем проведения открытого конкурса (т.1 л.д.6). Этим же распоряжением определен состав конкурсной комиссии.

29.08.2012 Администрация разместила на официальном сайте в сети Интернет извещение о проведении открытого конкурса на поставку в учреждение бюджетной сферы города Магнитогорска овощей свежих согласно спецификации, а также конкурсную документацию (т.1, л.д.14-76).

В соответствии с проектом муниципального контракта на поставку продуктов питания, являющегося приложением к конкурсной документации (т.1, л.д.25-28) в обязанности поставщика входит поставка товара, соответствующего спецификации по ценам, ассортименту, количеству, фасовке, качеству, нормативно-технической документации, продукция должна быть сортированной. Спецификацией к проекту муниципального контракта в определен следующий состав продуктов питания, подлежащих поставке: картофель свежий продовольственный поздний первого класса, фасованный произвольной массой нетто не более 50 кг, ГОСТ Р 51808-2011 (код ОКДП 0112112); капуста белокочанная свежая среднепоздняя и позднеспелая первого класса, фасованная произвольной массой нетто, ГОСТ Р 51809-2001 (код ОКДП 0112212); свекла свежая первого класса, ГОСТ Р 51811-2001, фасованная (код ОКДП 0112240); морковь столовая свежая первого класса фасованная, ГОСТ Р 51782-2001 (код ОКДП 0112250); лук репчатый свежий первого класса фасованный в сетки, ГОСТ Р 51783-2011 (код ОКДП 0112411) (т.1 л.д.29).

В дислокации покупателей, являющейся приложением к проекту муниципального контракта на поставку продуктов питания определены 147 бюджетных учреждений, в адрес которых подлежит поставка указанных товаров: муниципальные образовательные учреждения (включая дошкольные образовательные учреждения), муниципальные учреждения здравоохранения, муниципальные учреждения социальной адаптации и социального обслуживания (т.1, л.д.30-52).

По результатам проведенного открытого конкурса 15.10.2012 Администрацией заключен муниципальный контракт N УЭ12/157/1432 с победителем конкурса - МП "Горторг" (т.1 л.д.77-90).

Установив указанные обстоятельства в ходе проведения прокурорской проверки и полагая, что размещение заказа на поставку товара, являющегося предметом этого конкурса, должна осуществляться исключительно путем проведения аукциона в электронной форме, в связи с чем размещение муниципального заказа путем проведения открытого конкурса является незаконным, прокурор 14.01.2013 в порядке статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О Прокуратуре Российской Федерации" обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным распоряжения от 28.08.2012 N 1366-МЗ "О размещении муниципального заказа".

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводом о незаконности оспоренного ненормативного акта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 29 АПК РФ, арбитражные суды рассматривают дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 52 АПК РФ установлено право прокурора обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов власти субъектов российской Федерации, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений части 2 статьи 198 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, право прокурора на обращение в арбитражный суд с требованием о признании недействительным ненормативного правового акта возникает в случае одновременного наличия двух условий: несоответствие такого ненормативного акта закону, и нарушение этим актом прав и законных интересов организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем, заявление прокурора не содержит сведений о нарушенных правах и законных интересах граждан и организаций, в защиту которых подано это заявление. Не содержится каких-либо выводов в этой части и в решении суда первой инстанции. Отсутствие сведений о нарушении оспоренным распоряжением прав и законных интересах граждан и организаций в сфере экономической деятельности само по себе исключает возможность удовлетворения заявленных прокурором требований

Оценивая доводы прокурора о несоответствии оспоренного распоряжения закону, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с п.1 ст.525, п.1 ст.527 Гражданского кодекса Российской Федерации, поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 Гражданского кодекса Российской Федерации). Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В силу ч.ч.1, 2 и 3 ст.10 Закона N 94-ФЗ, размещение государственного и муниципального заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Согласно ч.4 ст.10 Закона N 94-ФЗ, размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи.

Частью 4.3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, введенной в действие Федеральным законом от 20.07.2012 N 122-ФЗ, установлено, что размещение заказов на поставки пищевых продуктов в дошкольные образовательные учреждения, общеобразовательные учреждения, образовательные учреждения начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования, специальные (коррекционные) образовательные учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья, учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа для детей и подростков с девиантным (общественно опасным) поведением, нетиповые образовательные учреждения высшей категории для детей, подростков и молодых людей, проявивших выдающиеся способности, образовательные учреждения дополнительного образования детей и другие организации, осуществляющие образовательный процесс для детей, медицинские организации, учреждения социального обслуживания, организации отдыха детей и их оздоровления и (или) на оказание услуг общественного питания для указанных учреждений и организаций путем проведения торгов осуществляется по решению заказчика или уполномоченного органа в форме конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Перечнем товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденным Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р, к числу товаров, размещение заказов на поставку которых осуществляется путем проведения аукциона, отнесена сельскохозяйственная продукция (код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности 0100000), которая, в свою очередь включает в себя овощи: клубни картофеля позднеспелого (код ОКВЭД 0112112); капуста белокочанная средняя и поздняя (код ОКВЭД 0112212); свекла столовая (код ОКВЭД 0112240); морковь столовая (код ОКВЭД 0112250); лук репчатый (код ОКВЭД 0112411).

Руководствуясь положениями ч.4 ст.10 Закона N 94-ФЗ и указанного Перечня, с учетом того обстоятельства, что Общероссийским классификатором видов экономической деятельности пищевые продукты (код 1500000) отнесены к Разделу "D" (продукция и услуги обрабатывающей промышленности), не включающему в себя продукцию сельского хозяйства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае размещение заказа может быть осуществлено исключительно путем проведения аукциона.

Между тем, вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.03.2013 и постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2013 по делу N А76-379/2013, возбужденному по заявлению прокурора о признании недействительными рассматриваемого размещения муниципального заказа и заключенного по его итогам контракта от 15.10.2012 N УЭ 12/157/1432, установлена правомерность размещения заказа в этой ситуации путем проведения конкурса. При этом, суды исходили из вывода о необходимости применения положений ч.4.3 ст.10 Закона N 94-ФЗ.

В частности, в названных судебных актах указано на то, что исходя из системного толкования частей 4 и 4.3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, Перечня товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденного Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р, статьи 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", "ГОСТ Р 50647-2010. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги общественного питания. Термины и определения", утвержденного Приказом Росстандарта от 30.11.2010 N576-ст, предметом торгов, проводимых в форме, установленной частью 4.3 статьи 10 Закона N94-ФЗ, могут быть не только пищевые продукты, включенные в перечень пищевых продуктов и напитков (код 1500000 ОКДП), а все пищевые продукты, употребляемые человеком в пищу. Введением Федеральным законом от 20.07.2012 N122-ФЗ в действие части 4.3 статьи 10 Закона N94-ФЗ законодатель наделил заказчика правом выбора в случаях размещения заказов на поставки пищевых продуктов и (или) на оказание услуг общественного питания для указанных в этой норме учреждений и организаций способа размещения заказа (в форме конкурса или открытого аукциона в электронной форме). Положения части 4.3. статьи 10 Закона N94-ФЗ непосредственно не указывают на необходимость поставки продукции исключительно по кодам ОКДП 1500000. Под кодом 1500000 Раздела D Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг указана категория продукции обрабатывающей промышленности "пищевые продукты и напитки", тогда как часть 4.3 статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ указывает на "пищевые продукты", что свидетельствует о нетождественности наименований. В названной норме также отсутствует ссылка на то, что предметом заказов могут выступать только переработанные продукты.

Поскольку указанные судебные акты приняты по спору между этими же лицами, установленные ими обстоятельства в силу ч.2 ст.69 АПК РФ не подлежат дополнительному доказыванию при рассмотрении настоящего спора.

С учетом этого обстоятельства факт законности принятия решения о размещении рассматриваемого муниципального заказа путем проведения конкурса следует признать установленным, а поддержанная судом первой инстанции позиция заявителя - противоречащей преюдициальным судебным актам.

Иных оснований для признания оспоренного распоряжения не соответствующим закону прокурором не заявлено.

Таким образом, принимая во внимание недоказанность несоответствия оспоренного распоряжения закону и нарушения этим распоряжением прав и законных интересов организаций и граждан в сфере экономической деятельности, основания для удовлетворения заявленных прокурором требований у суда отсутствовали.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит отмене в соответствии с п.4 ч.1, п.3 ч.2 ст.270 АПК РФ. Требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.04.2013 по делу N А76-380/2013 отменить.

В удовлетворении требований Прокурора Челябинской области о признании недействительным распоряжения от 28.08.2012 N 1366-МЗ "О размещении муниципального заказа" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин