Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2013 г. N 09АП-11371/13

г. Москва

06 июня 2013 г.

Дело N А40-120263/12-17-1139

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	помощником судьи Кальщиковой А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной службы по тарифам

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 декабря 2012 года по делу N А40-120263/12-17-1139, принятое судьей Поляковой А.Б.,

по заявлению ОАО "МОЭК" (ОГРН 1047796974092, 111141, г.Москва, ул.Электродная, 4-А)

к Федеральной службе по тарифам

о признании незаконным действий,

при участии:

от заявителя:	Нефедова И.С. по доверенности от 18.11.2010, Шуляков П.С. по доверенности от 05.10.2011 (до перерыва); Нефедова И.С. по доверенности от 18.11.2010 (после перерыва);
от ответчика:	Михеев И.Р. по доверенности от 13.05.2013;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "МОЭК" обратилось в арбитражный суд с заявлением с учетом уточнения предмета заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ о признании незаконными действий Федеральной службы по тарифам по проведению плановой выездной проверки ОАО "МОЭК" в период с 14.05.2012 года по 09.07.2012 года.

Решением от 29.12.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как установлено в судебном заседании и следует из материалов дела, приказом Федеральной службы по тарифам от 05.04.2012 г. N 69 "О проведении плановой выездной проверки ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" (ОАО "МОЭК"), в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемых видов деятельности, правильности применения государственных регулируемых цен (тарифов), а также соблюдения стандартов раскрытия информации" принято решение о проведении плановой выездной проверки деятельности Заявителя по мету его нахождения (г. Москва, ул. Электродная, 4А) в период с 14.05.2012 Г. по 08.06.2012 г.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 30.05.2012 г. N 102 "О внесении изменений в приказ ФТС России от 05.04.2012 г. N 69 "О проведении плановой выездной проверки ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" (ОАО "МОЭК"), в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемых видов деятельности, правильности применения государственных регулируемых цен (тарифов), а также соблюдения стандартов раскрытия информации" сроки проведения проверки были продлены до 09.07.2012 г.

Фактически проверка была проведена на основании указанных распорядительных документов в период с 14.05.2012 года по 09.07.2012 г. По результатам проведения проверки составлен акт ФСТ России от 09.07.2012 г. N 13 "О проведении плановой выездной проверки ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" (ОАО "МОЭК"), в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемых видов деятельности, правильности применения государственных регулируемых цен (тарифов), а также соблюдения стандартов раскрытия информации" (далее - акт проверки).

Должностными лицами контролирующего органа в действиях общества был выявлен и отражен в акте проверки ряд нарушений, в частности, касающихся того, что фактические технологические потери при передаче тепловой энергии в период с 2010 по 2011 годы превышают нормативные в среднем на 30%, не ведется раздельный учет доходов и расходов по видам регулируемой деятельности, затраты по регулируемым видам деятельности, отраженные в управленческом учете, не соответствуют данным бухгалтерского учета, отсутствует учет фактического расходы газа по каждому источнику тепловой энергии, отсутствуют работы по нормированию трудозатрат работ по техническому обслуживанию, текущему и капитальному ремонту, выполняемые хозяйственным способом, отсутствует расчет нормативной численности персонала, за период 2009-2011 годов ОАО "МОЭК" не освоены средства на реконструкцию и модернизацию объектов основных производственных фондов в сумме 7911,343 млн. руб.

В акте проверки дан ряд практических рекомендаций по устранению выявленных нарушений.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ) проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), в котором указываются фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций.

В соответствии с п. 81 Административного регламента исполнения Федеральной службой по тарифам государственной функции по осуществлению государственного контроля (надзора) за установлением и (или) применением регулируемых государством цен (тарифов, надбавок, платы, ставок), а также за соблюдением стандартов раскрытия информации, утвержденного приказом ФСТ России от 26.01.2012 N 23-э (далее -Административный регламент), для проведения проверки создается комиссия из числа должностных лиц ФСТ России.

Согласно приказу ФСТ России от 05.04.2012 г. N 69 и вводной части акта проверки лицами, проводившими проверку, -членами комиссии являются: Ахмедов В.М., Чернуха Д.В., Подмогильный И.А. - должностные лица ФСТ России; Говорова Т.Ф., Синицин В.В. - должностные лица Региональной энергетической комиссии города Москвы (РЭК Москвы) органа исполнительной власти Москвы в сфере государственного регулирования тарифов.

Проводимая ФСТ России проверка относится к мероприятиям федерального государственного контроля. РЭК Москвы не является органом федерального государственного контроля, уполномоченным проводить соответствующие проверки, поэтому включение в состав комиссии лиц, не являющихся сотрудниками Федеральной службы по тарифам, и не наделенными полномочиями экспертов, представителей экспертных организаций, не соответствует выше приведенным нормам Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ и Административного регламента.

Судебная коллегия не принимает довод ответчика о том, что комиссия была создана приказом от 05.04.2012 N 69 исключительно из числа сотрудников ФСТ, что усматривается из текста приказа, а специалисты РЭК Москвы были привлечены к проверке в целях повышения их квалификации и приобретения опыта в сфере регулирования тарифов на тепловую энергию, в силу следующего.

В акте проверки от 09.07.2012 N 13 непосредственно указано, что членами комиссии являются, в том числе Говорова Т.Ф. и Синицын В.В. - сотрудники РЭК Москвы.

Несостоятельным и противоречивым суд находит довод контролирующего органа о том, что данные специалисты были приглашены в качестве экспертов, поскольку указание на статус этих лиц, как экспертов отсутствует и в приказе, и в акте проверки и никак не сообразуется с утверждением заинтересованного лица о приглашении сотрудников РЭК Москвы для участия в проверке с целью повышения квалификации, так как эксперт - это лицо, обладающее специальными познаниями в той или иной области (ст. 55 АПК РФ), в связи с чем он не может быть привлечен для повышения квалификации.

Согласно п. 106 Административного регламента акт проверки подписывается всеми членами Комиссии ФСТ России.

В конце акта проверки от 09.07.2012 г. N 13 в графе "подписи лиц, проводивших проверку" также отражены фамилии указанных сотрудников РЭК Москвы и проставлены их подписи.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о проведении действий по проверке юридического лица в незаконном составе (в части привлечения к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан и организаций), что согласно подпункту 1.1 пункта 7 статьи 2 и части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ является грубым нарушением закона и влечет недействительность результатов проверки.

Кроме того действия по проверке общества произведены с нарушением двадцатидневного срока, при отсутствии оснований, предусмотренных законом для продления этих сроков.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 05.04.2012 г. N 69 были установлены сроки проведения проверки: с 14.05.2012 г. по 08.06.2012 г. Впоследствии приказом Федеральной службы по тарифам от 30.05.2012 г. N 102 сроки проведения проверки были продлены до 09.07.2012 г.

Частями 1 и 3 статьи 13 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ предусмотрено, что по общему правилу срок проведения проверок не может превышать двадцать рабочих дней. В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящих выездную плановую проверку, срок проведения выездной плановой проверки может быть продлен руководителем такого органа, но не более чем на двадцать рабочих дней.

Заявитель утверждает, что несмотря на выездной характер проверки (проводимой по месту нахождения заявителя) с 14.05.2012 по 09.07.2012 (40 рабочих дней) Комиссия присутствовала в ОАО "МОЭК" не более 3 рабочих дней: с 05.06.2012 по 08.06.2012. При этом из представителей ФСТ России, являющихся членами Комиссии, присутствовал 1 человек в течение 1 дня.

Комиссия направила в ОАО "МОЭК" лишь один письменный запрос о представлении трех видов документов от 18.06.2012 N 4-2638, информация по которому была направлена в полном объеме 20.06.2012 (исх. N АП/07-262/12).

Проверка ОАО "МОЭК" не предполагала сложных, длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований.

Проведение проверочных мероприятий в течение 3 дней с учетом 1 запроса документов свидетельствует о том, что проверка не является сложной и длительной.

Приказ ФСТ России от 30.05.2012 г. N 102 о продлении сроков проверки не содержит соответствующего обоснования.

Суд первой инстанции, правомерно отклонил довод отметчика о том, что сроки проверки были продлены руководством по мотивированному предложению должностных лиц с учетом значительного объема контрольных мероприятий и одновременным проведением проверки другого лица ОАО "ОЭК", не свидетельствует о законности продления этих сроков, поскольку таких оснований для продления сроков, как одновременное проведение проверки другого лица, закон не содержит, а утверждение о значительном объеме контрольных мероприятий опровергается документально подтвержденной заявителем информацией о наличии одного запроса документов и его своевременного выполнения со стороны общества (20.06.2012).

При таких обстоятельствах продление сроков проверки осуществлено неправомерно, что привело к превышению допустимого срока проверки на 20 рабочих дней.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ превышение установленных сроков проведения проверки является грубым нарушением требований к организации и проведению проверок.

Суд апелляционной инстанции также считает обоснованным довод заявителя о незаконности действий Федеральной службы по тарифам в части не уведомления общества надлежащим образом о проведении проверки суд считает обоснованным в виду следующего.

Решение о проведении проверки в период с 14.05.2012 по 08.06.2012 принято ФСТ России 05.04.2012 и оформлено приказом N 69 "О проведении плановой выездной проверки ОАО "МОЭК".

Согласно п. 12 ст. 9 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

В силу п. 89 Административного регламента на основании приказа ФСТ России о проведении проверки ответственное должностное лицо Отдела проверки подготавливает уведомление о начале проведения проверки за подписью начальника Управления с приложением копии приказа ФСТ России о проведении проверки и направляет его субъекту контроля заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным субъекту контроля способом не позднее, чем за 3 рабочих дня до даты начала проведения проверки.

ФСТ России была обязана уведомить заявителя о проведении плановой проверки не позднее, чем за 3 рабочих дня до даты начала проведения проверки.

Общество указывает на то, что в период времени с момента издания приказа ФСТ России о проведении проверки и до начала ее проведения заявитель не получал уведомлений ФСТ России.

В материалы дела заинтересованным лицом представлены письмо от 07.12.2011 N 4-4979 о проведении контрольных мероприятий в отношении ОАО"МОЭК" в мае 2012 года, письмо от 09.04.2012 года N 4-1224 о направлении приказа от 05.05.2012 г. N 69 "О проведении плановой выездной проверки", однако, доказательств направления данных писем и вручения их заявителю не представлено.

В определении от 12.09.2012 г. о принятии заявления к производству заинтересованному лицу судом было предложено представить отзыв с документальным обоснованием правовой позиции. При проведении судебного заседания ФСТ России представлены материалы проверки, но с учетом дополнительно озвученных заявителем доводов судом предложено представить материалы проверки (процессуальные документы) в полном объеме, что отражено в определении от 14.11.2012 г об отложении судебного заседания. К судебному разбирательству 14.12.2012 г. заинтересованным лицом необходимые материалы, касающиеся доказательств направления и вручения заявителю уведомления о проведении проверки, представлены не были. По ходатайству заинтересованного лица судом был объявлен перерыв в судебном заседании для представления указанных доказательств, однако, и после перерыва данные документы в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах суд не может признать факт надлежащего уведомления ОАО "МОЭК" о проведении проверки.

Пунктом 1 части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ предусмотрено, что к грубым нарушениям относятся, в частности, нарушения требований, установленных пунктом 12 статьи 9 (в части срока уведомления о проведении проверки) Федерального закона N 294-ФЗ.

Отсутствие уведомления заявителя грубо нарушает требования действующего законодательства к организации и проведению проверок (пункт 1 части 2 статьи 20 Федерального закона о защите прав юридических лиц) и права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что является безусловным основанием для признания действий ФСТ России по проведению проверки незаконными.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с ошибочным толкованием норм материального права, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29 декабря 2012 года по делу N А40-120263/12-17-1139 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

И.Б.Цымбаренко С.Л.Захаров