Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2013 г. N 07АП-2958/13

г. Томск

13 июня 2013 г.

Дело N А27-19675/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05.06.2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13.06.2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой

судей: Л.Е. Лобановой, О.Б. Нагишевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.И. Хасанзяновым

при участии в судебном заседании:

от истца: Земнухов Д.Ю., доверенность от 02.10.2012; Чермошенцев А.А., протокол общего собрания от 14.10.10г.

от ответчика: Агарков И.Ю., решение о продлении полномочий директора от 11.08.2012

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Калтанский завод металлических конструкций" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 февраля 2013 года по делу N А27-19675/2012 (07АП-2958/13)

(судья Л.В.Беляева)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Транс Маш К", город Новокузнецк, Кемеровская область

к обществу с ограниченной ответственностью "Калтанский завод металлических конструкций", город Новокузнецк, Кемеровская область

о взыскании 3 001 619 руб. 12 коп. убытков

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "МеталлСтройКомпани", город Новокузнецк, Кемеровская область

общество с ограниченной ответственностью "Новолик", город Барнаул, Алтайский край

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Транс Маш К" (далее - ООО "Транс Маш К") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Калтанский завод металлических конструкций" (далее - ООО "Калтанский ЗМК") о взыскании 3 001 619 руб. 12 коп. убытков.

Требования мотивированы тем, что ответчиком по договору поставки от 29.04.2011 N 21 поставлены металлоконструкции ненадлежащего качества, от безвозмездного устранения недостатков ответчик отказался, в результате чего истец вынужден понести расходы на устранение дефектов; основаны на положениях статей 11, 12, 15, 309, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Новолик", общество с ограниченной ответствен-ностью "МеталлСтройКомпани".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.02.2013 г. по делу N А27-19675/2012 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование жалобы ответчик, в частности, указал, что в договоре поставки между истцом и ответчиком не было указано, что получателем продукции является иное лицо, в соответствии с договором между истцом и конечным получателем металлоконструкций указано на порядок приемки продукции по качеству на основании Инструкции Госарбитража СССР N П-7, акт приемки от 03.11.2011 года составлен с нарушением порядка, предусмотренного данной инструкцией. Указанный акт ответчику не представлялся, что лишило его возможности его оспорить. Истцом не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела. Ссылаясь на ст. 513 ГК РФ, п. 7.1.-7.3 условий договора, ответчик указывает, что из представленного в материалы дела приглашения N 227 от 24.10.2011 не представляется возможным определить место и время осуществления физического контроля. Письмо о выявленных дефектах, направленных истцом в адрес ответчика последним не получено, доказательств его получения в материалы дела не представлено. Ответчик также указывает на несоответствия выявленных дефектов и дефектов, которые устранялись по договору с ООО "Новолик". Из представленных истцом доказательств следует, что дефекты выявлены в металлоконструкциях весом 73,789 тн, в то время как ООО "Новолик" выполняло работы по устранению дефектов в 164 тн. металлоконструкций. Выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела: п.7.4. договора поставки N 21 предусматривает, что акт о скрытых недостатках должен быть подписан не позднее 5 дней с момента их обнаружения и должен быть подписан представителями обеих сторон. Ответчик полагает необоснованным вывод о том, что недостатки имели скрытый характер исходя из содержания акта от 03.11.2011 года. Дефектная ведомость не может быть принята в качестве надлежащих доказательств скрытых недостатков, составленный истцом акт от 03.11.2011 года не содержит каких-либо сведений об измерениях дефектных швов и размеры дефектных участков. Ссылаясь на СП 53-101-98 и ГОСТ 23118-99 ответчик указывает, что истцом не были представлены протоколы УЗК сварных соединений, в нарушение требований СП из представленного акта от 03.11.2011 года не ясно кто из членов комиссии обладал необходимой квалификацией в соответствии с требованиями п.12.26 СП 53-101-98. Ответчик также считает, что судом были нарушены ст. 6, 15, 51, 75, 168, 170 АПК РФ.

Не согласившись с апелляционной жалобой, истец в возражениях просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В обоснование возражений, истец, ссылаясь на ст. ст. 456, 475 ГК РФ, п.1.3., 6.2. договора указал, что при отгрузке продукции поставщик не приложил обязательных протоколов УЗК на продукцию, в связи с чем, продукция не была принята истцом по актам приема-передачи. Текст договора N 21 не содержит условий о каком-либо третьем лице получателе продукции, в связи с чем, отгрузка продукции на месте монтажа не означает, что исполнение обязательства производилось в пользу третьего лица. Таким образом, порядок приемки продукции между истцом и ООО "МеталлСтройКомпани" не является предметом судебного разбирательства. Истец указывает на то, что выявленные недостатки при входном контроле металлоконструкций, поступивших ООО "МеталлСтройКомпани", относятся к скрытым и выявлены при проведении специальных мероприятий, а именно путем проведения УЗК. Представленный акт от 03.11.2011 года в виде копии подтверждает имеющиеся недостатки. Ответчик был надлежащим образом извещен о времени и месте осуществления физического контроля, однако на место его проведения не явился. 28.11.2011 исх. 232 истцом была направлена претензия ответчику о необходимости их устранения, ответчик был предупрежден о последствиях их не устранения. Указанная претензия была направлена ответчику почтой и вручена представителю. Однако ответчик требование истца не выполнил. Размер устранения недостатков подтвержден представленными доказательствами, договором, локальной сметой, актом о приемке выполненных работ.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства по делу, отзывы на апелляционную жалобу не представили, своих представителей в судебное заседание не направили.

Жалоба рассмотрена в соответствии со ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней основаниям.

Представители истца в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, по основаниям, изложенным в отзыве.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 28.02.2013 г., апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29 апреля 2011 года ООО "Калтанский завод металлических конструкций" (поставщик) и ООО "Транс Маш К" (покупатель) заключили договор поставки N 21, по условиям которого покупатель поручает, а поставщик принимает на себя обязательства на основании чертежей марки "КМ" изготовить из собственного материала металлоконструкции и передать покупателю продукцию в обусловленный договором и объемной ведомости срок. Наименование, количество, ассортимент, сроки, цена поставляемой продукции, порядок оплаты согласовываются сторонами в объемной ведомости, являющейся неотъемлемой частью договора (пункты 1.1., 1.2., 4.1.)

Срок действия договора установлен с момента подписания и до 31 декабря 2012 года (пункт 11.1.)

В соответствии с разделом 2 договора "Условия поставки" погрузка готовой продукции со склада осуществляется силами и за счет средств поставщика. Датой поставки считается дата выписки покупателю товарно-транспортной накладной, поставка готовой продукции осуществляется силами и за счет средств покупателя. Переход права собственности на отгруженную продукцию от поставщика к покупателю переходит с момента полной оплаты по конкретному заказу. (п.2.1.-.2.4. договора).

Поставка металлоконструкций произведена по товарно-транспортным накладным, представленным в материалы дела (л.д. 3-16т.2).

Судом первой инстанции указано, что решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-17075/2011 от 23.03.2012, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2012, с ООО "Транс Маш К" в пользу ООО "Калтанский ЗМК" взыскано 1 085 566 руб. 25 коп. задолженности, 6 468 руб. 72 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

При рассмотрении вышеуказанного дела судами первой и апелляционной инстанции установлено, что качество поставленного ответчику товара подтверждено сертификатами. Ответчику передано заключение от 21.09.2011 N 41 по результатам ультразвукового контроля. Приемка продукции должна быть произведена покупателем в течение 10 календарных дней с момента ее получения. Акт о несоответствии качества продукции условия договора в установленном порядке составлен не был.

В силу пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Однако, по мнению суда первой инстанции, обстоятельства выявления в поставленных металлоконструкциях скрытых недостатков - дефектов сварных швов при рассмотрении дела N А27-17075/2011 не исследовались, определением от 13.02.2012 встречное исковое заявление ООО "Транс Маш К" о взыскании штрафа за нарушение сроков поставки металлоконструкций в сумме 1500000 руб., убытков по устранению брака в сумме 3 001 619 руб. 12 коп. возвращено.

Удовлетворяя исковые требования по настоящему иску, суд первой инстанции исходил из доказанности истцом выявленных в поставленном товаре скрытых недостатков, что подтверждено надлежащими доказательствами, в связи с чем, ответственность за их устранение должен нести ответчик.

Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из условий договора (п.2.3.) и было подтверждено представителем истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции, поставка товара осуществлялась силами и за счет средств покупателя (истца).

Пунктом 7.1. договора предусмотрено, что покупатель обязан произвести приемку продукции по качеству, количеству и комплектности в течение 10 дней с момента ее получения.

По окончании сдачи-приемки продукции покупатель составляет акт приемки-передачи продукции. В случае выявления покупателем во время приема-передачи недостатков, дефектов продукции он обязан немедленно сообщить о них поставщику. Составление и подписание двустороннего акта обязательно. Акт о скрытых недостатках продукции составляется не позднее 5 дней с момента их обнаружения и должен быть подписан представителями обеих сторон. Скрытыми недостатками признаются такие недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычной для такого рода продукции проверке и выявлены только в процессе обработки, подготовки к монтажу (п.7.2. - 7.4. договора).

Последствия выявления покупателем несоответствия продукции условиям настоящего договора предусмотрены п.7.5. договора.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что металлоконструкции, полученные истцом, поставлены по договору поставки от 03.05.2011 N 9ДК ООО "Металл-СтройКомпани".

В материалы дела представлены запросы о предоставлении актов проведения ультразвукового контроля сварных швов, копий свидетельств аттестации сварщиков (исх. от 26.09.2011 N 216, от 05.10.2011 N 220, от 13.10.2011 N 223, исх. от 20.10.2011 N 224).

Затем ООО "Транс Маш К" исх. от 24.10.2011 N 227 уведомило ООО "Калтанский ЗМК" о проведении физического контроля на строительной площадке, назначенного с 03 ноября 2011 года (л.д. 25 т.1).

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что из содержания указанного письма не представляется возможным, в том числе с учетом поставки товара путем выборки, точно определить место и время проведения физического контроля. Доводы истца о том, что ответчик должен был знать о месте проводимого контроля, носят предположительный характер и не могут свидетельствовать о надлежащем уведомлении ответчика, что исключило возможность присутствия представителя ответчика при проведении физического контроля предполагаемых недостатков и составления двустороннего акта, подписанного сторонами, что предусмотрено условиями договора поставки.

В обоснование своей позиции о выявленных недостатках в поставленной продукции, истцом представлена копия акта от 03.11.2011 года.

Согласно указанному акту комиссия в составе представителей ООО "МеталлСтройКомпани" директора Скворцова Ю.В., инженера -проектировщика 1 категории Сулич Н.В., представителя ООО "ТрансМаш К" главного конструктора Дегтярева В.Н. (представитель ООО "Калтанский ЗМК" не явился) выявили дефекты поставленных металлоконструкций на Яйский НПЗ 1 очередь строительства. Объект N 1. Эстакада. Участок С-1-4:

1. Балки марок Б1-1т, Б1-1н, 2/Б1-1т, 2/Б1-1н, 1/Б1-3, 1/Б1-4, 1/Б1-1, 1/Б1-2т, 1/Б1-2н, 2/Б2-1н, 2/Б2-1т, Б1-3, Б1-2 контроль сварки - угловые и стыковые швы неравномерные, имеют сужение, на стыковых швах несплавление по кромкам, на угловых швах в месте остановки сварки кратеры размером (3х7 мм), на поясных швах в местах остановки сварки обнаружены кратеры. На сварных швах при приварке ребер жесткости обнаружены подрезы размером до 2,5 мм. Общая длина подрезов составляет более 20 % от общей длины сварного шва. По результатам проведенного УЗК на месте (акты проведения физического контроля стыковых и поясных швов поставщиком не представлены), перечисленная продукция не соответствует требованиям СП 53-101-98.

2. Колонны марок С-66т, С-64т, С-64н, С-66т, С-65т, С-65н, С-14т, С-15т, С-15н, С-16т, С-16н, С-17т, С-17н, С-48а, С-48б, С-49б, С-50а, С-52б, С-54а, С-54б, С-19т, С-20т контроль сварки: угловые и стыковые швы неравномерные, имеют сужение, на стыковых швах несплавление по кромкам, на угловых швах в месте остановки сварки кратеры размером (3х7 мм), на поясных швах в местах остановки сварки обнаружены кратеры. На сварных швах при приварке ребер жесткости обнаружены подрезы размером до 2,5 мм. Общая длина подрезов составляет более 25 % от общей длины сварного шва.

3. Колонны марок С-20н, С-21н, С-72т, С-73н, С-74т, С-74н, С-75н, С-76н, С-77т, С-78н, С-80т, С-80ат, С-80ан, С-34б, С-35б, С-36б, С-38г, С-41б, С-43б, С-34а, С-35а, С-38в, С-40а, С-42а, С-43а, С-101н, С-102а, С-103а, С-104а, С-104б, С-70бт, С-70бн, С-71ан, С-71бт, С-71бн, С-70ат контроль сварки: угловые и стыковые швы не-равномерные, имеют сужение, на стыковых швах несплавление по кромкам, на угловых швах в месте остановки сварки кратеры размером (3х7 мм), на поясных швах в местах остановки сварки обнаружены кратеры. На сварных швах при приварке ребер жесткости обнаружены подрезы размером до 2,5 мм. Общая длина подрезов составляет более 20 % от общей длины сварного шва (л.д. 121, 122 т.2).

Апелляционный суд считает обоснованным довод ответчика о том, что указанный акт не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего наличие дефектов в металлоконструкциях.

На основании ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Статьей 474 ГК РФ предусмотрено, что проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Порядок, а также иные условия проверки качества товара, производимой как продавцом, так и покупателем, должны быть одними и теми же.

Согласно представленной в материалы дела технической документации, изготовление металлоконструкций следует производить согласно ГОСТ 23118-99 "Конструкции стальные строительные. Общие технологические условия" и СП 53-101-98 "Изготовление и контроль качества стальных конструкций". Все сварные стыковые швы выполнить с полным проваром, подвергнуть физическому контролю, что было установлено и судом первой инстанции и на что ссылается ответчик в жалобе. (т.2 л.д. 60-72). При этом суд первой инстанции указал на обязательность для применения при производстве металлоконструкций СП 53-101-98.

Учитывая вышеизложенное, при проведении приемки металлоконструкций по качеству, в том числе по результатам проведенного УЗК на месте, истцом и третьим лицом также должны были быть составлены соответствующие протоколы. Указанное обстоятельство было подтверждено и представителем истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что протоколы должны составляться. Однако при этом представитель истца указал, что недоставтки товара подтверждаются только актом от 03.11.2011 и дефектной ведомостью, иных доказательств в материалах дела нет.

Таким образом, в нарушение ст. 65 АПК РФ указанные протоколы УЗК истцом в материалы дела не представлены.

Кроме того, согласно п. 12.25, 12.26 СП 53-101-98 заключение по результатам контроля должно быть подписано дефектоскопистом, аттестованным на уровень не ниже 2-го разряда. Однако, доказательств того, что приемка по качеству и акт от 03.11.2011 проводились с участием соответствующего специалиста, также не представлены (л.д. 43 т.2).

При этом в материалы дела представлены сертификаты качества стальных строительных конструкций к договору N 21 от 29.04.2011 на поставку.

На основании изложенного, в соответствии со ст. 65 АПК РФ истцом не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о соблюдении порядка приемки продукции, наличия в них недостатков.

Для устранения дефектов поставленной продукции ООО "Транс Маш К" (заказчик) заключен с ООО "Новолик" (подрядчик) договор подряда от 21.11.2011 N М-1/11 на выполнение работ по исправлению сварных швов металлоконструкций 164 тонны.

Локальная смета N 3 на сумму 3 003 619,12 руб. согласована ООО "Новолик" 15.12.2011, ООО "Транс Маш К" 16.12.2011.

Однако из доказательств, которыми истец обосновывает свои требования, следует, что недостатки были выявлены в 73, 789 тн металлоконструкций.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для удовлетворения иска о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договорного обязательства, необходимо доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к названному виду гражданско-правовой ответственности, а именно: нарушение ответчиком взятых на себя обязательств, размер понесенных истцом убытков и причинно-следственную связь между действиями ответчика и полученными истцом убытками.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Между тем, по мнению апелляционного суда, учитывая вышеизложенное истцом не доказано и материалами дела не подтверждено наличие совокупности оснований для возмещения убытков в результате поставки некачественного товара.

Таким образом, апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы являются обоснованными, а решение суда подлежит отмене в связи с несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам ст. 110 АПК РФ относится на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, п.3 ч.1 ст.270, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 февраля 2013 года по делу N А27-19675/2012 отменить. В иске отказать.

Взыскать с ООО "Транс Маш К" в пользу ООО "Калтанский завод металлических конструкций" 2000 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Л.Е. Лобанова О.Б. Нагишева