Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2013 г. N 09АП-5187/13

город Москва

10 июня 2013 г.

Дело N А40-118781/12

Резолютивная часть постановления объявлена 03.06.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 10.06.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "АВВА РУС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.01.2013 г. по делу N А40-118781/12 принятое судьей Нариманидзе Н.А.

ОАО "АВВА РУС" (ОГРН 1034316534394)121614, г. Москва, ул. Крылатские Холмы, д. 30 корпус 9

к ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" (ОГРН 1027700266670)115201, г. Москва, Каширское ш., 22 корп. 4 об обязании осуществить приемку продукции, оформление документов, обязании оплатить стоимость товара в размере 447936546,44, о взыскании упущенной выгоды в размере 292.694.183 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Кочурина И.В. по доверенности от 27.06.2012; Герасимов И.Н. по доверенности от 27.06.2012; Герасимова О.В. по доверенности от 27.06.2012; Филатов А.Н. по доверенности от 28.04.2012;

От ответчика: Степаненко Е.А. по доверенности от 09.01.2013; Зверев Д.В. по доверенности от 30.10.2012, Черешнев К.А. по доверенности от 05.12.2011;

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "АВВА РУС" ( с учетом ходатайства об уменьшении размера исковых требований в части взыскания упущенной выгоды) с иском к ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" об обязании осуществить приемку продукции, оформить документы и передать ОАО "АВВА РУС" товарно-сопроводительные документы на 849 089 единиц препарата Лактофильтрум N 60; 549 723 единиц препарата Лактофильтрум N 30; 299 382 единиц препарата Фильтрум N 10; 498 004 единицы препарата Фильтрум N 50; 343 883 единицы препарата Микразим 10 тыс. N 20; 34 895 единиц препарата Микразим 10 тыс. N 50; 79 000 единиц препарата Микразим 25 тыс. N 20; 7 688 единиц препарата Микразим 25 тыс. N 50; об обязании ЗАО Фирма "Центр Внедрения "ПРОТЕК" произвести оплату ОАО "АВВА РУС" препаратов Лактофильтрум N 60; Лактофильтрум N 30; Фильтрум N 10; Фильтрум N 50; Микразим 10 тыс. N 20; Микразим 10 тыс. N 50; Микразим 25 тыс. N 20; Микразим 25 тыс. N 50 в сумме 447 936 546 руб. 44 коп., ссылаясь на то, что в нарушение соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав ответчик не произвел закупку продукции у ОАО "АВВА РУС" в феврале, июне, июле, августе 2012года и соответственно не оплатило продукцию.

Также истец просит взыскать с ЗАО Фирма "Центр Внедрения "ПРОТЕК" упущенную выгоду в размере 292694183 руб., поскольку расторжение договорных отношений сторон спровоцировано нарушением договорных обязательств со стороны ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК".

Решением суда от 15.01.2013 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и удовлетворить исковые требования полностью.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим изменению исходя из следующего.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем истца заявлено об отказе от исковых требований в части взыскания 1 014.881 руб. 81 коп., в связи с арифметической ошибкой.

Рассмотрев данное заявление в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд находит заявление подлежащим удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы в данной части подлежит отмене, производство по делу - прекращению.

Из материалов дела следует, что между ОАО "АВВА РУС" и ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" 01 января 2012 года заключены соглашение N 01/12 о предоставлении дистрибьюторских прав на продажу лекарственного препарата Лактофильтрум, РУ ЛСР-008904/08 от 11.11.08 (продукция); соглашение N 02/12 о предоставлении дистрибьюторских прав на продажу лекарственного препарата Фильтрум-СТИ таб. 400 мг, РУ Р N 001189/01 от 16.07.10 (продукция); соглашение N 03/12 о предоставлении дистрибьюторских прав на продажу лекарственного препарата Микразим, РУ ЛС-000995 от 18.10.11 (продукция).

29 марта 2012 года между сторонами были заключены три дополнительных соглашения к Соглашениям N N 01/12, 02/12, 03/12 от 01.01.2012 г., в соответствии с которыми ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" обязалось: осуществлять закупки продукции в соответствии с согласованным сторонами планом закупок (пункты 3.4 Соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав в редакции дополнительных соглашений от 29.03.2012), а также осуществить оплату поставленной продукции в течение 90 дней с момента поступления продукции на склад покупателя (пункты 2.2.5 Соглашений ).

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований об обязании осуществить приемку продукции, оформить документы и передать ОАО "АВВА РУС" товарно-сопроводительные документы на 849 089 единиц препарата Лактофильтрум N 60; 549 723 единиц препарата Лактофильтрум N 30; 299 382 единиц препарата Фильтрум N 10; 498 004 единицы препарата Фильтрум N 50; 343 883 единицы препарата Микразим 10 тыс. N 20; 34 895 единиц препарата Микразим 10 тыс. N 50; 79 000 единиц препарата Микразим 25 тыс. N 20; 7 688 единиц препарата Микразим 25 тыс. N 50; об обязании ЗАО Фирма "Центр Внедрения "ПРОТЕК" произвести оплату ОАО "АВВА РУС" препаратов Лактофильтрум N 60; Лактофильтрум N 30; Фильтрум N 10; Фильтрум N 50; Микразим 10 тыс. N 20; Микразим 10 тыс. N 50; Микразим 25 тыс. N 20; Микразим 25 тыс. N 50 в сумме 447 936 546 руб. 44 коп., ссылаясь на то, что в нарушение соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав ответчик не произвел закупку продукции у ОАО "АВВА РУС" в феврале, июне, июле, августе 2012года и соответственно не оплатило продукцию.

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ, п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК РФ договором признается соглашение лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с п. 5.6 Соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав N 01/12 от 01 января 2012 г., N 02/12 от 01 января 2012 г., N 03/12 от 01 января 2012 г. настоящие соглашения могут быть расторгнуты досрочно путем одностороннего отказа от его исполнения (полностью или частично) по инициативе любой из сторон в случае существенного нарушения Соглашения второй стороной.

Письмами N 895 от 20.07.2012 г. и N 903 от 23.07.2012 г. ОАО "АВВА РУС" уведомило ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК" о расторжении в одностороннем порядке указанных соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав.

Согласно п. 5.7 соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав N 01/12 от 01 января 2012 г., N 02/12 от 01 января 2012 г., N 03/12 от 01 января 2012 г. в случаях, предусмотренных п. 5.6 настоящие соглашения считаются расторгнутыми по истечении 15 календарных дней с момента получения одной стороной письменного уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения соглашения (полностью или частично).

Таким образом, соглашения о предоставлении дистрибьюторских прав N 01/12 от 01 января 2012 г., N02/12 от 01 января 2012 г., N 03/12 от 01 января 2012 г. являются расторгнутыми с 7 августа 2012 г.

Вопрос о расторжении договора и соглашений по иным основаниям, нежели указано истцом в иске в суде первой инстанции не рассматривался, встречный иск о расторжении договора по иным основаниями не заявлялся.

Истец полагает, что обязательства сторон не прекращены, в связи с тем, что дополнительные соглашения являются самостоятельными договорами поставки и они не были расторгнуты истцом в одностороннем порядке.

В соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается соглашением сторон, договор считается расторгнутым.

Согласно ч. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Дополнительными соглашениями от 29.03.2012 г. внесены изменения в отдельные пункты соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав, в т.ч. в части объемов закупки лекарственных препаратов (п. 3.4), но изменение объемов закупки продукции не означает заключение нового договора поставки. Доказательства расторжения соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав до даты заключения дополнительных соглашений от 29.03.2012 г. в материалах дела отсутствуют и истцом не представлены.

С учетом положений ст. 452, 453 ГК РФ дополнительные соглашения от 29.03.2012 г. не являются самостоятельными сделками, направленными на установление гражданских прав и обязанностей, а заключены исключительно во исполнение и изменение соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав N 01/12, N 02/12, N 03/12 от 01 января 2012 г.

23 июля 2012 г. в ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК" поступило письмо генерального директора ОАО "АВВА РУС" с уведомлением о расторжении соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав N 01/12, N 02/12, N 03/12 от 01 января 2012 г. и в письме было указано, что ОАО "АВВА РУС" приняло решение о выходе из соглашений, подписанных 29.03.2012 г.

Кроме того, уведомление о расторжении соглашений от 23.07.2012 г. содержит ссылки на соглашения о предоставлении дистрибьюторских прав в редакции дополнительных соглашений от 29.03.2012 (п. 2.2.1, п. 5.6.2).

Таким образом, уведомление о расторжении соглашений ОАО "АВВА РУС" имело целью прекратить обязательства по поставке продукции, предусмотренные соглашениями о предоставлении дистрибьюторских прав N 01/12, N 02/12, N 03/12 от 01 января 2012 г. в редакции изменений от 29.03.2012 г.

Учитывая, что на момент обращения с иском в суд соглашения о предоставлении дистрибьюторских прав N 01/12 от 01 января 2012 г., N 02/12 от 01 января 2012 г., N 03/12 от 01 января 2012 г. в редакции дополнительных соглашений от 29.03.2012 г. расторгнуты, требования истца об обязании ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" осуществить приемку и оплату лекарственных препаратов также не подлежат удовлетворению.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требования истца о взыскании упущенной выгоды.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом исходя из следующего.

Истец, обращаясь с настоящими требованиями, указывает на то, что убытки понесены им в результате не исполнения покупателем условий договора и расторжения договора по вине покупателя. Также истцом в соответствии с Временной методикой определения размера ущерба, приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225, произведен расчет упущенной выгоды, размер которой составил 291 679 301, 19 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что расчет упущенной выгоды произведен истцом с соблюдением требований ст. ст. 15, 393 ГК РФ и в соответствии с п. 10 Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров.

В соответствии с условиями соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав от 01.01.2012 и дополнительных соглашений к ним от 29.03.2012 истец должен был поставить в сентябре-декабре 2012 года, а ответчик принять и оплатить лекарственные препараты в количестве и по цене, установленными соглашениями от 01.01.2012, а именно: лактофильтрум N 60: 09.2012-12.2012 878416 упаковок на сумму 209 063 338,00 рублей (т. 1 л. д. 60); лактофильтрум N 30: 09.2012-12.2012 572640 упаковок на сумму 82 746 536,00 рублей (т. 1 л.д. 60); микразим 10 000 ед. N 20: 09.2012-12.2012 320296 упаковок на сумму 41 638 480,00 рублей (т. 1 л.д. 94); микразим 10 000 ед. N 50: 09.2012-12.2012 36160 упаковок на сумму 10 486 284,00 рублей (т. 1 л.д. 94); микразим 25 000 ед. N 20: 09.2012-12.2012 73544 упаковки на сумму 22 062 776,00 рублей (т. 1 л.д. 94); микразим 25 000 ед. N 50: 09.2012-12.2012 7072 упаковки на сумму 4 200 540,00 рублей (т. 1 л.д. 94); фильтрум СТИ таблетки N 10: 09.2012-12.2012 264008 упаковок на сумму 10 199 280,00 рублей (т. 1 л.д. 77); фильтрум СТИ таблетки N 50: 09.2012-12.2012 439160 упаковок на сумму 50 901 488,00 рублей (т. 1 л.д. 77).

Всего за лекарственные препараты, которые истец должен был поставить ответчику в период 09.2012 - 12.2012 в соответствии с соглашениями от 01.01.2012, истец должен был получить денежные средства в размере 431 298 722,00 рублей.

Из данной суммы денежных средств необходимо вычесть полную плановую себестоимость лекарственных препаратов, которая состоит из прямых и накладных расходов.

К прямым расходам относятся материальные расходы (расходы на сырье и материалы), включенные в состав готовой продукции и относимые на каждую номенклатурную единицу готовой продукции напрямую

К накладным расходам относятся расходы (затраты) на оплату труда, обязательные страховые взносы, расходы на содержание и эксплуатацию оборудования, прочие расходы, связанные с производством; управленческие расходы, расходы на развитие и т.д. Общепроизводственные расходы распределяются на выпущенную продукцию пропорционально стоимости прямых материальных затрат.

Полная плановая себестоимость (полная производственная себестоимость) рассчитывается организацией самостоятельно в соответствии с методическими рекомендациями (указаниями), утверждаемыми в установленном порядке.

Производство фармацевтической продукции относится к химическому производству (раздел 24.4 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности).

Приказом Минпромнауки России от 04 января 2003 года N 2 утверждены Методические положения по планированию, учету затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг) и калькулированию себестоимости продукции (работ, услуг) на предприятиях химического комплекса (далее по тексту - методические положения).

В состав затрат на производство продукции организация может включать только те расходы, которые предусмотрены главой 25 Налогового кодекса РФ, разделом 2 методических положений.

В соответствии с п. 4.8 раздела 4 методических положений методика планирования затрат на производство продукции определяется организацией самостоятельно.

Основные подходы к определению общепроизводственных затрат предусмотрены п. 4.9 раздела 4 методических положений.

Истцом произведен расчет стоимости сырья и материалов, необходимых для производства 1000 упаковок, по каждому лекарственному препарату:

лактофильтрум N 60: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 7 410,17 рублей (т. 2 л.д. 115):

лактофильтрум N 30: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 4 181,94 рублей (т. 2 л.д. 92);

микразим 10 000 ед. N 20: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 28 066,03 рублей (т. 1 л.д. 112);

микразим 10 000 ед. N 50: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 71 084,70 рублей (т. 2 л.д. 18);

микразим 25 000 ед. N 20: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 63 547,86 рублей (т. 2 л.д. 1);

микразим 25 000 ед. N 50: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 158 763,65 рублей (т. 1 л.д. 130);

фильтрум СТИ таблетки N 10: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 2 227,58 рублей (т. 2 л.д. 64);

фильтрум СТИ таблетки N 50: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 5 337,00 рублей (т. 2 л.д. 36).

Стоимость сырья и материалов, используемых для производства каждого лекарственного препарата, подтверждена документами по их закупке: -лактофильтрум N 60 (т. 2 л.д. 116-138):

лактофильтрум N 30 (т. 2 л.д. 93-114);

микразим 10 000 ед. N 20 (т. 1 л.д. 113-129);

микразим 10 000 ед. N 50 (т. 2 л.д. 19-36);

микразим 25 000 ед. N 20 (т. 2 л.д. 2-17);

микразим 25 000 ед. N 50 (т. 1 л.д. 131-147);

фильтрум СТИ таблетки N 10 (т. 2 л.д. 65-91);

фильтрум СТИ таблетки N 50 (т. 2 л.д. 37-63).

Количество сырья и материалов, идущего на производство единицы каждого лекарственного препарата, определено Фармакопейными статьями предприятия, утвержденными в установленном законом порядке. В ФСП указан качественный и количественный состав каждого препарата, производимого истцом (т. 4 л.д. 32-134).

Кроме того, в материалах дела имеется список субстанций и упаковочных материалов, идущих на производство каждого лекарственного препарата (т. 4 л.д. 135-143).

Общая стоимость сырья и материалов для производства всего объема лекарственных препаратов, который истец должен был поставить ответчику в сентябре-декабре 2012 года, а ответчик принять и оплатить, составляет:

лактофильтрум N 60: (878416 х 7 410,17): 1000 = 6 509 211,89 рублей;

лактофильтрум N 30: (572640 х 4 181,94): 1000 - 2 394 746,12 рублей;

микразим 10 000 ед. N 20: (320296 х 28 066,03): 1000 - 8 989 437,14 рублей;

микразим 10 000 ед. N 50: (36160 х 71 084,70): 1000 = 2 570 422,75 рублей;

микразим 25 000 ед. N 20: (73544 х 63 547,86): 1000 = 4 673 563,82 рублей;

микразим 25 000 ед. N 50: (7072 х 158 763,65): 1000 = 1 122 776,53 рублей;

фильтрум СТИ таблетки N 10: (264008 х 2 227,58): 1000 = 588 098,94 рублей;

фильтрум СТИ таблетки N 50: (439160 х 5 337,00): 1000 = 2 343 796,92 рублей, а всего: 6 509 211,89 + 2 394 746,12 + 8 989 437,14 + 2 570 422,75 + 4 673 563,82 + 1 122 776,53 + 588 098,94 + 2 343 796,92 = 29 192 054,11 рублей.

Расчеты находятся в материалах дела в т. 6 л.д. 33-34.

Для расчета общепроизводственных расходов истцом, в соответствии с предоставленным ему действующим законодательством правом, правомерно применен метод "условного блистера". Пункт 4.9. раздела 4 методических положений определяет такую возможность оценки затрат на производство разнородной продукции. Если продукция относится к категории сравнимой продукции. К сравнимой продукции относятся все виды продукции, произведенные в базисном году, включая и те, в которые вносились частичные изменения, не связанные с производством нового вида продукции или внедрением нового стандарта (технических условий).

При расчете общепроизводственных затрат на 2012 год истцом за базовый год сравнения затрат принят 2011 год. Выбор базового периода сравнения затрат относится к компетенции организации.

Условный блистер. Истец 99,5% продукции выпускает в твердых лекарственных формах: таблетках и капсулах. Таблетки и капсулы расфасовывают в контурную ячейковую упаковку (блистер). Блистеры упаковывают в индивидуальную картонную пачку вместе с инструкцией по медицинскому применению. В блистер расфасовывается определенное количество таблеток или капсул. Количество таблеток или капсул в блистере, в соответствии с нормативными документами, является номером блистера: 10 таблеток (капсул) в блистере - блистер N 10; 5 таблеток или капсул в блистере - блистер N 5 и т.д. Наиболее массовым и одновременно средним по возможным затратам является блистер N 10.

Для расчета общепроизводственных затрат на единицу продукции истец выбрал метод условного блистера N 10. При выборе данного метода истец учитывал сопоставимость общепроизводственных затрат на производство одной капсулы (таблетки) и затрат на их упаковку.

На основании выбранного метода истец произвел расчет затрат на производство одного условного блистера: сумма затрат на общепроизводственные расходы в 2011 году разделена на количество выпущенных условных блистеров в 2011 году, что является расчетным показателем затрат на производство 10 таблеток или 10 капсул: 151 154 935,00 рублей : 50 323 697 условных блистеров = 3,00 рублей на один условный блистер.

Нормативная величина общепроизводственных расходов истца на 2012 год утверждена приказом генерального директора от 15.01.2012 N 1/4а (т. 3 л.д. 1).

Общепроизводственные расходы по нормативной величине учтены истцом при расчете полной себестоимости готовой продукции (т. 1 л.д. 109-111).

Нормативная величина общепроизводственных расходов для производства всего объема лекарственных препаратов, который истец должен был поставить ответчику в сентябре-декабре 2012 года, а ответчик принять и оплатить, составляет:

лактофильтрум N 60: (878416 х 18 000,00): 1000 = 15 811 488,00 рублей;

-лактофильтрум N 30: (572640 х 9 000,00): 1000 = 5 153 760,00 рублей;

микразим 10 000 ед. N 20: (320296 х 6 000,00): 1000 = 1 921 776,00 рублей;

микразим 10 000 ед. N 50: (36160 х 15 000,00) : 1000 = 542 400,00 рублей;

микразим 25 000 ед. N 20: (73544 х 6 000,00): 1000 = 441 264,00 рублей;

микразим 25 000 ед. N 50: (7072 х 15 000,00): 1000 = 106 080,00 рублей;

фильтрум СТИ таблетки N 10: (264008 х 3 000,00): 1000 - 792 024,00 рублей;

фильтрум СТИ таблетки N 50: (439160 х 15 000,00) : 1000 = 6 587 400,00 рублей, а всего: 15 811 488,00 + 5 153 760,00 + 1 921 776,00 + 542 400,00 + 441 264,00 + 106 080,00 + 792 024,00 + 6 587 400,00 = 31 356 192,00 рублей.

Истец при расчете упущенной выгоды вычел из предполагаемой суммы реализации продукции сумму, полученную истцом от третьих лиц (93 850 779.70 рублей); сумму себестоимости продукции, реализованной третьим лицам (12 244 303.70 рублей). Истец увеличил размер упущенной выгоды на разницу между суммой фактической реализации продукции третьим лицам и суммой, которую истец должен был получить от ответчика за реализованный третьим лицам объем продукции (96 386 081,00 - 93 850 779,70 - 2 535 301,30 рублей).

Таким образом, истец указывает, что размер упущенной выгоды истца составляет 291679 301 руб. 19 коп.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным расчетом истца, поскольку в материалах дела имеются первичные документы на сумму денежных средств, полученных истцом от третьих лиц в размере 93 992 274 руб. 10 коп., тогда как истец указывает сумму 93 850 779 руб. 70 коп., в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания суммы упущенной выгоды в размере 290 264 435 руб. 19 коп.

Под упущенной выгодой понимается неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (п.2 ст.15 ГК РФ). Например, к ней относится прибыль, не полученная в результате уменьшения объема производства или реализации продукции, изменения ассортимента изготовленной продукции, снижения ее качества и т.п.

Взыскание наряду с реальным ущербом упущенной выгоды есть реализация базового принципа гражданского права - полного возмещения убытков (п.1 ст.15 ГК РФ).По общему правилу размер упущенной выгоды равен величине, на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось имущество потерпевшего. Размер упущенной выгоды определяется исходя из характера нарушения договорных обязательств, а не содержания самого обязательства. Иными словами, необходимо выяснить, какое было бы положение потерпевшей стороны, если бы она и ее контрагент надлежащим образом исполнили договор. Требуется также определить ту денежную сумму, получение которой поставило бы потерпевшую сторону в такую же финансовую ситуацию, как если бы договор был исполнен.

Согласно п.11 совместного постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса РФ", размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно - заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Кроме того, согласно п. 10 Методики определения размера ущерба ( убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, данная в письме Госарбитража СССР от 28.12.1990 года N С-12/НА-225 при уменьшении объема производства или реализации продукции неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной планируемой себестоимостью единицы продукции (работ, услуг), умноженная на количество не произведенной или не реализованной в результате ненадлежащих действий контрагента продукции (работ, услуг).

Количество не произведенной продукции рассчитывается в зависимости от конкретной ситуации, в частности, путем:

а) деления объема недопоставленной (ненадлежащего качества или

некомплектной) продукции на норму ее расхода на одно изделие (работу, услугу), если имела место недопоставка (поставка продукции ненадлежащего качества или некомплектной);

б) умножения часовой (дневной) производительности простоявшего цеха

(участка, агрегата, станка) на длительность простоя в часах (днях), если имел место простой.

На основании ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации на должника возложена обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, обязанность должника возместить убытки возникает: при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств; наличия и размера понесенных истцом убытков; наличия причинной связи между правонарушением и убытками. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Если обязательство возникает из договора, то противоправным признается поведение должника, нарушающее условие договора.

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

Необходимости применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (закрепляющей принцип смешанной ответственности) отсутствует, поскольку ответчик не представил доказательств наличия вины кредитора в нарушении должником принятых на себя обязательств по договору.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 516 Кодекса покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Норма п. 5 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает специальное правило возмещения убытков, возникших именно в результате расторжения договора.

Основной целью деятельности сторон в силу ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации является извлечение прибыли, в связи с чем и истец осуществляет самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг - предпринимательскую деятельность.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным применение истцом для определения размера убытков Временной методики определения размера ущерба (приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225). Указанная методика при определении убытков при уменьшении объема производства включает в состав убытков как неполученную прибыль, которая рассчитывается как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы работ, умноженной на количество не произведенных по вине контрагента работ, так и увеличение условно-постоянных расходов в себестоимости продукции. При этом условно-постоянные затраты, в частности, расходы на техническое обслуживание и ремонт оборудования, арендная плата, общепроизводственные и общехозяйственные расходы, по смыслу ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой не являются.

Согласно п. 1 данной Методики, настоящая Методика предназначена для определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, заключенных между предприятиями и организациями.

Применение истцом такого подхода при определении размера упущенной выгоды соответствует рекомендациям, данным в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996, согласно которым (пункт 11) размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "АВВА РУС" не представило доказательств, подтверждающих, что им предприняты все необходимые меры для получения предполагаемых доходов, не представлено доказательств того, что продукция была произведена, произведенный товар не был востребован другими покупателями, пришел в негодность, либо реализован другому лицу по более низкой цене, чем предусмотрено договором, но разумной цене является необоснованным.

Согласно расчету истца плановой потребности сырья и упаковочных материалов для производства:

лактофильтрум N 60 в количестве 1 295 485 упаковок (т. 5 л.д. I):

лактофильтрум N 30 в количестве 686 749 упаковок (т. 5 л.д. 2);

микразим 10 000 ед. N 20 в количестве 399 421 упаковка (т. 5 л.д. 3);

микразим 10 000 ед. N 50 в количестве 6 756 упаковок (т. 5 л.д. 4);

микразим 25 000 ед. N 20 в количестве 66 809 упаковок (т. 5 л.д. 5);

микразим 25 000 ед. N 50 в количестве 42 упаковки (т. 5 л.д. 6);

фильтрум СТИ таблетки N до в количестве 325 782 упаковки (т. 5 л.д. 7);

фильтрум СТИ таблетки N 50 в количестве 585 486 упаковок (т. 5 л.д. 8).

для производства недостающего объема продукции истец заключил договоры поставки и подписал спецификации по приобретению сырья и основных материалов и приобрел их: т. 2 л.д. 2-17, 19-35, 37-63, 65-91, 93-114, 116-138; т. 5 л.д. 9-31, 32, 37-59, 60-138; т. 6 л.д. 1-31,44-52.

Из материалов дела следует, что на складе истца по состоянию на 01.12.2012 находилось: 356,46 тонн лигнина гидролизного при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 166,55 тонн (т. 1 л.д. 109-111). За период с 26.04.2012 по 12.09.2012 по контрактам (т. 5 л.д. 9-14) истцом закуплено 507,47 тонн лигнина гидролизного (т. 5 л.д. 60-109); 24 839 120 капсул N 2 (используются при производстве Микразим 10000 Ед.) при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 8 443 909 штук (т. 1 л.д. 109-110); 5 238 780 капсул N 0 (используются при производстве Микразим 25000 Ед.) при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 1 875 565 штук (т. 1 л.д. 110). Пелет панкоеатина, сырье, требующее особых и сложных условий хранения и в соответствии с заключенными договорами с поставщиками (т. 5 л.д. 37-41) у истца не могло возникнуть сложностей в своевременном доборе необходимого количества пелет панкреатина. В то же время, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что у истца имелся запас пелет панкреатина, достаточный для производства лекарственных препаратов для поставки ответчику в соответствии с соглашениями от 01.01.2012. Так, 01.02.2012 истец получил пелет панкреатин на сумму 74 664,00 Евро (т. 5 л.д. 42-46); 06.09.2012 истец получил пелет панкреатин на сумму 142 756,00 Евро (т. 5 л.д. 47-52).

Так же, в достаточном для производства лекарственных препаратов для поставки ответчику в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 количестве истцом закуплены:

- упаковочные материалы (т. 5 л.д. 20-36); лактулоза (т. 5 л.д. 113-123), иные сырье и материалы, необходимые для производства лактофильтрума и фильтрума (т. 5 л.д. 131-138; т. 6 л.д. 1-31)

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом предоставлены надлежащие и бесспорные доказательства того, что продукция была произведена, а на недостающий объем произведенной продукции истец заключил договоры поставки и подписал спецификации и принял на себя обязательства перед поставщиками по приобретению основных материалов (т. 3 л.д. 70, 93, 105; т. 7 л.д. 75, 76, 77 - Акты сверок с ООО "Альфа Фарм", 000 "ПиЭлДжи-ДиПи", ЗАО Фирма "ЦВ "Протек", Филиал города Киров ОАО "АВВА РУС" о наличии продукции на складах; т. 3 л.д. 69, 70, 93, 105, 106-112, т. 5 л.д. 1-8, 9-12, 13-14, 15-19, 20-22, 23-27, 28-36, 37-46, 47, 53-57, 58-59, 60-112, 113-119, 130-138, т. 6 л.д. 49-51 - спецификации с поставщиками, товарно-материальная ведомость по наличию материалов и сырья, которые используются при производстве лекарственных препаратов, на складе филиала города Киров ОАО "АВВА РУС", сравнительная таблица, позволяющая сделать расчет наличия сырья и материалов для производства объема лекарственных препаратов, который требуется к поставке ответчику в соответствии с соглашениями от 01.01.2012).

Из материалов дела видно, что истец предпринял все необходимые меры, чтобы избежать убытков, включая и то, что производство лекарственных препаратов, которые истец должен был поставить ответчику в соответствии с соглашениями от 01.01.2012, было приостановлено.

В материалах дела имеются доказательства того, что истец, в связи с неисполнением ответчиком условий соглашений от 01.01.2012, начал продажи произведенной продукции третьим лицам (т. 6 л.д. 35-42, т. И л.д. 14-17, 18-22, 23-25).

Вывод суда первой инстанции о том, что расчет упущенной выгоды, произведенной истцом, не учитывает всех затрат на производство лекарственных препаратов, их сертификацию, доставку на склад покупателя является необоснованным.

Истцом представлена расчетная ведомость затрат, в которой произведен учет товарно- материальных ценностей при производстве на 1000 упаковок каждого препарата, предоставил утвержденные расходные нормы, расчетные таблицы по объему выпуска и калькуляцию себестоимости продукции (т. 1 л.д. 109-111, 112-139, т. 2 л.д. 1-138, т. 7 л.д. 59-66). Также предоставлены утвержденные минимальные серии на каждый вид лекарственного препарата (т. 3 л.д. 53-56), истцом произведен расчет количества серий каждого лекарственного препарата и произведена оценка необходимого количества деклараций на объем продукции, который должен был приобрести ответчик в соответствии с условиями соглашений от 01.01.2012. В материалах дела имеется договор с Институтом ФармБиотех (т. 3 л.д. 33-44), договор с лабораторией ОКОС (т. 3 л.д. 45-52), произведен расчет стоимости декларирования требуемого объема продукции (т. 3 л.д. 32).

Кроме того, в материалах деле, имеются карточки складского хранения с указанием объемов вторичной тары по каждому лекарственному препарату и произведена калькуляция объема и веса продукции с учетом объема продукции, которую должен был закупить ответчик в соответствии с условиями соглашений от 01.01.2012, представлены договоры с транспортными компаниями и произведен расчет затрат на перевозку объема продукции на склад ответчика (т. 3 л.д. 57, т. 3 л.д. 58-60, т. 3 л.д. 61-68).

Указанные затраты учтены истцом при уменьшении исковых требований (т. 11 л.д. 137-138).

Вывод суда первой инстанции о том, что расчет упущенной выгоды, произведенный истцом, не учитывает всех затрат на производство лекарственных препаратов, их сертификацию, доставку на склад покупателя и др. расходы суд апелляционной инстанции считает необоснованным и опровергается материалами дела, в т.ч. расчетов.

Истец представил доказательства поставок лекарственных препаратов Лактофильтрум N 60; Лактофильтрум N 30; Фильтрум N 10; Фильтрум N 50; Микразим 10 тыс. N 20; Микразим 10 тыс. N 50; Микразим 25 тыс. N 20; Микразим 25 тыс. N 50 третьим лицам и учел полученные от этих поставок средства при расчете упущенной выгоды (т. 2л.д. 137-138).

Противоречит материалам дела вывод суда первой инстанции о том, что закупка истцом фармацевтических субстанций (лактулозы, лигнина гидролизного, панкреатина пеллет) и упаковочных материалов (пленки ПВХ, коробов, прокладки, скотча, мешков-вкладышей и др.), не свидетельствует о произведенных истцом приготовлениях для производства лекарственных препаратов Лактофильтрум N 60; Лактофильтрум N 30; Фильтрум Фильтрум N 50; Микразим 10 тыс. N 20; Микразим 10 тыс. N/5( Микразим 25 тыс. N 20; Микразим 25 тыс. N 50, поскольку истцом производится более 50 наименований лекарственных препарате в производстве которых также требуются указанные материалы.

В производственную линейку истца входят лекарственные средства 40 наименований - сведения размещены на официальном сайте Росздрава (т. 4 л.д. 11-26). Истцом в материалы дела представлены Фармакопейные статьи предприятия (ФСП) (т. 4 л.д. 32-134), капсулы N N 0 и 2 (т. 7 л.д. 53, 54, 55, 56), картонные пачки для упаковки препаратов, которые поступают к истцу от производителя упаковочных материалов в готовом виде, при этом на картонные пачки нанесены заранее согласованный рисунок, название препарата, его дозировка и т.д. (т. 7 л.д. 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58).

Из представленных документов видно, что документально подтвержденное закупленное истцом сырье, упаковочные материалы и т.д. не могут быть использованы при производстве иных препаратов, входящих в производственную линейку истца. Они могут быть использованы только для производства Лактофильтрум N 60; Лактофильтрум N 30; Фильтрум N 10; Фильтрум N 50; Микразим 10 тыс. N 20; Микразим 10 тыс. N 50; Микразим 25 тыс. N 20; Микразим 25 тыс. N 50.

Ссылка суда первой инстанции на данные аудита фармацевтического рынка, проведенного маркетинговым агентством "DSM Group" суд апелляционной инстанции считает необоснованным. Вывод суда о том, что данные аудита фармацевтического рынка РФ, проведенного маркетинговым агентством ДСМ Групп, дают характеристику объема продаж указанных препаратов конечным потребителям (так называемые третичные продажи) в России, является ошибочным, поскольку ДСМ Групп не имеет доступа к такого рода информации и предлагает информацию исключительно об объемах отгруженной продукции от дистрибьюторов в Аптечные учреждения, так называемые вторичные продажи. Также агентство не является уполномоченным органом, который может давать полную информацию, поскольку из данных аудита не видно, кто, в каких объемах, в какой период времени поставлял препараты Лактофильтрум N 60; Лактофильтрум N 30; Фильтрум N 10; Фильтрум N 50; Микразим 10 тыс. N 20; Микразим 10 тыс. N 50; Микразим 25 тыс. N 20; Микразим 25 тыс. N 50 в аптеки.

Необоснован вывод суда первой инстанции о том, что доходность истца от реализации производимых им лекарственных препаратов составляет не более 13,82 %, поскольку судом первой инстанции не приняты убытки, возникшие на стороне истца в июне, июле, августе, сентябре в прямой взаимосвязи с непринятием и неоплатой препаратов ответчиком и последующим расторжением в связи с этим соглашений от 01.01.2012. Финансовая отчетность истца за период времени, когда ответчик нарушил свои обязательства, свидетельствует об ухудшении показателей деятельности у истца, что и подтверждает причинение серьезных убытков.

Согласно данным бухгалтерской отчетности (т. 7 л.д. 67-69, 70-74) за шесть месяцев 2012 года (с 01.01.2012 по 30.06.2012) чистая прибыль истца составила 223 333 000,00 рублей (т. 7 л.д. 70-74), тогда как в третьем квартале года валовая выручка от реализации препаратов и чистая прибыль резко снизились в связи с нарушением ответчиком обязательств, вытекающих из соглашений от 01.01.2012. Таким образом, материалами дела подтверждается, что до третьего квартала 2012 года доходность от реализации истцом медицинских препаратов составляла в среднем 80 процентов.

Факт наличия на складах запасов лекарственных средств по состоянию на 01 декабря 2012 года (т. 7 л.д. 75-77), которые не были реализованы третьим лицам и готовы к отгрузке в адрес ответчика: Лактофильтрум N 60 - 315 444 упаковки; Лактофильтрум N 30 -252 022 упаковки; Фильтрум N 10-32 908 упаковок; Фильтрум N 50 -54 998 упаковок; Микразим 10 тыс. N 20 - 170 181 упаковка; Микразим 10 тыс. N 50 - 46 141 упаковка; Микразим 25 тыс. N 20 - 58 891 упаковка; Микразим 25 тыс. N 50 - 10 248 упаковок.

При этом истец пояснил в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что в связи с нарушением ответчиком договорных обязательств, истец снизил объемы производства данных препаратов, но сохранил все производственные мощности, необходимые для изготовления всего согласованного с ответчиком объема продукции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том. Что произошло фактическое уменьшение объемов поставок и как следствие, истец не получил доход, на который мог рассчитывать при обычных условиях гражданского оборота.

Необоснован вывод суда первой инстанции о том, что отпускная цена лекарственных препаратов, по которым истец реализовал данную продукцию третьим лицам, согласно данным, приведенным в пояснительной записке - расчете упущенной выгоды превышает закупочные цены ЗАО Фирма "ЦВ "Протек" с учетом скидки, что свидетельствует об отсутствии у истца убытков в виде упущенной выгоды.

Истец в обоснование факта реализации продукции третьим лицам представил товарно-транспортные накладные, акты сверок, договоры и обобщенная справка-расчет, в которой действительно указаны цены реализации (т. 9 л.д. 1-136, т. 10 л.д. 1-128).

Истец указал, что рассчитывал сумму упущенной выгоды исходя из того, сколько истец получил бы денежных средств при реализации продукции ответчику и сколько получено фактически от реализации третьим лицам.

Как следует из условий договора истец мог представить ответчику скидки, но не обязан их предоставлять. Предоставление указанных скидок носит исключительно добровольный характер со стороны истца, т.е. они могли бы быть предоставлены ответчику исключительно при выполнении им взятых на себя обязательств.

В связи с изложенными обстоятельствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исковые требования о взыскании суммы упущенной выгоды подлежат удовлетворению в части взыскания 290 264 435 руб. 19 коп., а решение суда подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269,270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2013 г. по делу N А40-118781/12 изменить.

Принять отказ от иска ОАО "АВВА РУС" в части взыскания 1 014 881 руб. 81 коп. упущенной выгоды и прекратить производство по делу в этой части. В части требований ОАО "АВВА РУС" к ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" об обязании осуществить приемку продукции, оформить документы и передать ОАО "АВВА РУС" товарно-сопроводительные документы на 849 089 единиц препарата Лактофильтрум N 60; 549 723 единиц препарата Лактофильтрум N 30; 299 382 единиц препарата Фильтрум N 10; 498 004 единицы препарата Фильтрум N 50; 343 883 единицы препарата Микразим 10 тыс. N 20; 34 895 единиц препарата Микразим 10 тыс. N 50; 79 000 единиц препарата Микразим 25 тыс. N 20; 7 688 единиц препарата Микразим 25 тыс. N 50; об обязании ЗАО Фирма "Центр Внедрения "ПРОТЕК" произвести оплату ОАО "АВВА РУС" препаратов Лактофильтрум N 60; Лактофильтрум N 30; Фильтрум N 10; Фильтрум N 50; Микразим 10 тыс. N 20; Микразим 10 тыс. N 50; Микразим 25 тыс. N 20; Микразим 25 тыс. N 50 в сумме 447 936 546 руб. 44 коп. решение оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" (ОГРН 1027700266670) 115201, г. Москва, Каширское ш., 22 корп. 4 в пользу ОАО "АВВА РУС" (ОГРН 1034316534394)121614, г. Москва, ул. Крылатские Холмы, д. 30 корпус 9 сумму упущенной выгоды в размере 290 264 435 руб. 19 коп. ( двести девяносто млн. двести шестьдесят четыре тыс. четыреста тридцать пять руб.) 19 коп., сумму госпошлины по иску в размере 200 000 руб. ( двести тысяч руб.), а также госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев