Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2013 г. N 14АП-2616/13

г. Вологда

13 июня 2013 г.

Дело N А66-18438/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 13 июня 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Носач Е.В. и Шадриной А.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахориковой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Союз" на решение Арбитражного суда Тверской области о 08 февраля 2013 года по делу N А66-18438/2011 (судья Першина А.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЭСТО" (ОГРН 1076952014810; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с исковым заявлением к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Союз" (ОГРН 1086952004369; далее - Компания) о взыскании 3 739 090 руб., в том числе 2 033 500 руб. задолженности по договору строительного подряда от 15.10.2009 N 14/05, 739 065 руб. неустойки за нарушение срока оплаты работ, 912 525 руб. неустойки за нарушение срока приемки работ.

Определением от 17.07.2012 принято к рассмотрению встречное исковое заявление Компании о взыскании с ООО "ЭСТО" 8 439 000 руб. 00 коп., в том числе 4 050 000 руб. убытков в размере неотработанного аванса, 825 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ, а также 3 564 000 руб. за нарушение сроков устранения недостатков работ.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил размер исковых требований до 2 021 175 руб., где 1 450 000 руб. задолженность исходя из первоначальных условий договора, 523 175 руб. - стоимость дополнительных работ по изготовлению и монтажу 61,55 кв.м конструкций остекления, 48 000 руб. - стоимость дополнительных работ по изготовлению и монтажу окон дымоудаления.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 08 февраля 2013 года первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. С Компании в пользу Общества взыскано 1 450 000 руб. задолженности по договору строительного подряда и 16 334 руб. 29 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. С Общества в пользу Компании взыскано 825 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ. В результате произведенного зачета с Компании в пользу Общества взыскано 641 334 руб. 29 коп. долга. Кроме того, с Общества в федеральный бюджет взыскано 6033 руб. 92 коп. государственной пошлины по встречному иску. С Компании в федеральный бюджет взыскано 58 821 руб. 51 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Общество с решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение изменить в части взыскания с Компании в пользу Общества задолженности в размере 1 450 000 и отказа во взыскании с Общества в пользу Компании 3 564 000 руб. неустойки за нарушение сроков устранения недостатков. Отказать Обществу в удовлетворении требований по первоначальному иску о взыскании долга 1 450 000 руб. и взыскать 3 456 000 руб. неустойки за нарушение сроков устранения недостатков.

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему:

- суд первой инстанции рассмотрел спор по измененному по собственной инициативе основанию. Акты, положенные Обществом в обоснование своих требований, отличаются от актов положенных судом в обоснование принятого решения не только по их количеству и реквизитам, но и по стоимости, объемам и срокам выполнения указанных в актах работах;

- суд первой инстанции ошибочно признал доказанным Обществом факт предъявления работ к приемке позже заявленной в иске даты, в то время как в действительности такие доказательства были представлены Компанией в обоснование своих возражений против удовлетворения иска Общества;

- не соответствует обстоятельствам дела вывод суда об отсутствии надлежащих доказательств некачественного выполнения Обществом работ;

- судом сделан необоснованный вывод об отсутствии оснований для начисления неустойки за нарушение сроков устранения недостатков работ.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили. Общество отзыв на жалобу не представило. Дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, апелляционная инстанция находит жалобу не подлежащей удовлетворению ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, 15.10.2009 между Компанией и Обществом заключен договор строительного подряда N 14/05, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить на объекте по адресу: г.Тверь, пр-т Калинина, дом 15, стр. 1 работы по остеклению купола. Конкретный перечень и объем работ, выполняемых подрядчиком, уточняются проектно-сметной и рабочей документацией (пункт 1.2 договора). Со своей стороны заказчик обязался принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в порядке и на условиях, установленных договором.

В соответствии с пунктом 1.3 предусмотренные договором работы должны быть завершены до 31.12.2009.

Стороны установили приблизительную цену работ по договору в размере 5 500 000 руб. с учетом НДС, установили, что цена работ рассчитывается из объема и стоимости работ за 1 кв.м. - 8 500 руб. (пункт 2.1 договора).

Согласован следующий порядок расчетов по договору.

В соответствии с пунктом 2.5.1 Заказчик перечисляет на расчетный счет Подрядчика авансовый платеж в размере 3 850 000 руб.: первый платеж в размере 2 000 000 руб. - до 23.10.2009, второй платеж 1 000 000 руб. - до 30.10.2009, третий платеж 850 000 руб. - до 06.11.2009.

Окончательный расчет производится заказчиком исходя из объема фактически выполненных работ Подрядчиком в течение 10 банковских дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В рамках договора Компания перечислила на расчетный счет Общества авансовые платежи на общую сумму 4 050 000 руб.:

- по платежному поручению N 548 от 27.10.2009 - 2 000 000 руб.,

- по платежному поручению N 569 от 02.11.2009 - 1 000 000 руб.,

- по платежному поручению N 674 от 04.12.2009 - 500 000 руб.,

- по платежному поручению N 709 от 11.12.2009 - 350 000 руб.,

- по платежному поручению N 233 от 22.03.2010 - 200 000 руб.

Общество предъявило работы к приёмке в сентябре 2010 года путем направления письма от 30.08.2010 N 30 с приложением:

- дополнительного соглашения N 1 от 15.02.2010 к договору N 14/05 от 15.10.2009 о согласовании увеличения площади остекления на 63 кв.м., стоимости дополнительных работ по изготовлению и монтажу конструкций остекления - 535 500 руб., согласовании дополнительных работ по изготовлению и монтажу купольных люков, стоимость которых составляет 48 000 руб.,

- акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 14/05-8 от 16.07.2010 на сумму 5 500 000 руб.,

- справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 14/05-8 от 16.07.2010 на сумму 5 500 000 руб.,

- счетов на оплату, счета-фактуры.

Письмом от 20.09.2010 N 159 Компания сообщила о нарушении Обществом сроков выполнения работ, выявлении при сдаче-приемке работ дефектов и недостатков, необходимости их устранения и об отказе от подписания дополнительного соглашения.

Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, ссылаясь на наличие за Компанией просроченной задолженности по оплате выполненных работ и нарушение сроков приемки работ.

В свою очередь Компания обратилась в суд с встречным иском к Обществу и просила взыскать убытки в размере неотработанного аванса, неустойку за просрочку выполнения работ и за нарушение срока устранения недостатков работ.

Суд первой инстанции удовлетворил первоначальные и встречные исковые требования частично.

Апелляционная инстанция не находит оснований не согласиться с судебным актом.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают в том числе из договора.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 настоящего Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Материалами дела подтверждается, что акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка формы КС-3 от 16.07.2010 на сумму 5 500 000 руб. получены Компанией 09.09.2010 (т.1 л.50-54).

Считая, что работы выполнены подрядчиком с недостатками, Компания письмом от 20.09.2010 N 159 заявила об отказе от подписания акта формы КС-2 с указанием мотивов отказа. Подрядчику 20.09.2010 также был вручен акт комиссионного осмотра результатов работ по остеклению купола от 17.09.2010, составленный при участии представителей заказчика - ООО "Строительная компания "Союз", ЗАО "СК "Союз" и застройщика объекта - ООО "Ритм-2000".

Оценив указанные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ суд пришел к обоснованному выводу, что доводы Компании о ненадлежащем качестве выполненных Обществом работ не нашли своего подтверждения.

Как правильно указал суд первой инстанции, акт комиссионного осмотра результатов работ по остеклению купола от 17.09.2010 не является доказательством некачественного выполнения работ, поскольку он составлен без участия подрядчика, доказательства вызова последнего для составления спорного акта заказчиком не представлены. В качестве такового не может быть расценена и переписка ООО "СК "Союз" и ООО "Ритм-2000".

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля главный инженер ООО "Ритм-2000" (застройщик объекта) подтвердил, что по состоянию на 17.09.2010 работы по остеклению купола были завершены, однако по результатам работ были выявлены недостатки, которые отражены в акте от 17.09.2010. Осмотр купола происходил с его участием, вместе с тем, он не располагает информацией об извещении подрядчика о проведении осмотра.

В ходе рассмотрения спора стороны договоренности в проведении двустороннего обследования купола на объекте по адресу: г.Тверь, пр-т Калинина, дом 15, стр. 1 не достигли.

Таким образом, в деле отсутствуют надлежащие доказательства, свидетельствующие о некачественном выполнении Обществом работ, составляющих предмет договора.

По общему правилу, содержащемуся в пункте 5 статьи 720 ГК РФ, в случае возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество предоставленным пунктом 5 статьи 720 ГК РФ правом о назначении экспертизы не воспользовалось, не смотря на предложение суда. С ходатайством о назначении экспертизы для определения качества выполненных работ и причин возникновения недостатков в суд не обратилось, в связи с чем, риск последствий несовершения названных действий возлагается на него (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу, что Обществом выполнены работы на сумму, согласованную сторонами в пункте 2.1 договора, - 5 500 000 руб. Учитывая перечисленные Компанией авансовые платежи по договору в общей сумме 4 050 000 руб., задолженность по оплате выполненных работ по договору строительного подряда N 14/05 от 15.10.2009 составляет 1 450 000 руб.

Апелляционный суд считает ошибочным довод Компании о том, что суд изменил основание иска, так как взыскал долг, основываясь на акте формы КС-2 от 16.07.2010 на сумму 5 500 000 руб., а не на актах формы КС-2, которые указало Общество в иске от 26.01.2010, 21.03.2010, 31.05.2010.

Основанием рассматриваемого иска является не акты формы КС-2, а договор подряда и вытекающее из него обязательство Компании по оплате стоимости выполненных истцом работ. При таких обстоятельствах дела суд первой инстанции правомерно признал акт формы КС-2 от 16.07.2010 на сумму 5 500 000 руб. допустимым и достоверным доказательством исполнения истцом обязательства по предъявлению к приемке выполненных на основании договора подряда работ.

В связи с этим, требование ООО "Строительная компания "Союз" по встречному иску в части взыскания 4 050 000 руб. убытков в размере неотработанного аванса и 3 564 000 неустойки за нарушение срока устранения недостатков работ является необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В предмет доказывания по делам о возмещении убытков входят следующие материально-правовые факты: факт причинения убытков, факт противоправного поведения, причинная связь между противоправным поведением и возникшими убытками, а также вина лица, причинившего убытки.

Факт выполнения Обществом работ по договору строительного подряда от 15.10.2009 N 14/05 Компанией не оспаривается.

При таких обстоятельствах основания для отнесения перечисленных авансовых платежей в рамках договора в сумме 4 050 000 руб. к убыткам Компании отсутствуют.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, связанные с недоказанностью выявления Компанией недостатков и дефектов в выполненной работе Общества суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки за нарушение срока устранения недостатков работ.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Оснований для отмены решения суда не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины за ее рассмотрение относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области о 08 февраля 2013 года по делу N А66-18438/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Союз" - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Романова

Судьи

Е.В. Носач А.Н. Шадрина